<

данные изъяты> №22-977/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Астрахань 17 мая 2018 г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: 

председательствующего Лисовской В.А.,

при секретаре Барковой Ю.С.,

с участием прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Астраханской области Проскуряковой Е.П., 

осужденного Гулиева С.Н., 

защиты в лице адвоката Остроухова Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Володарского района Астраханской области Елизарова А.А., апелляционной жалобе осужденного Гулиева С.Н. на приговор Володарского районного суда Астраханской области от 27 марта 2018 г., которым

Гулиев С.Н., 

<

данные изъяты>, судимый:

- 15.06.2016 мировым судьей судебного участка №2 г. Котовска Тамбовской области по ч.1 ст.159 УК Российской Федерации (далее УК РФ) к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % заработка, постановлением мирового судьи судебного участка Дебесского района Удмурской Республики от 14.09.2016 неотбытое наказание заменено лишением свободы на срок 60 дней, освобожденный 09.12.2016 по отбытии наказания;

- 19.07.2016 Советским районным судом г. Тамбова за совершение трех преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159 УК РФ, и ч.2 ст.159 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением Кезского районного суда Удмурской Республики от 21.08.2017 условное осуждение отменено, Гулиев С.Н. направлен для исполнения наказания в виде лишения свободы в колонию-поселение;

- 27.02.2018 Кировским районным судом г. Астрахани по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 19.07.2016 к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

осужден:

- по ч.2 ст.159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей М.Ш.Б.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.2 ст.159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей А.А.Ш.) к 1 году 3 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей К.К.З.) к 8 месяцам лишения свободы;

- по ч.2 ст.159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей Н.А.Х.) к 1 году лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Гулиеву С.Н. назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложений назначенного наказания с наказанием по приговору Кировского районного суда г. Астрахани от 27 февраля 2018 г. окончательно Гулиеву С.Н. назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи областного суда Лисовской В. А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав прокурора Проскурякову Е.П., поддержавшую апелляционное представление по изложенным в нем доводам об изменении приговора, осужденного Гулиева С.Н. и его защитника - адвоката Остроухова Н.А., возражавших против удовлетворения апелляционного представления и просивших смягчить назначенное Гулиеву С.Н. наказание по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Гулиев С.Н. признан виновным в хищении путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств у М.Ш.Б. в сумме 35 000 рублей, у А.А.Ш. в сумме 20 000 рублей, у Н.А.Х., в сумме 6 000 рублей, совершенном с причинением потерпевшим значительного ущерба, и хищении путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств у К.К.З. в сумме 5 000 рублей.

Преступления совершены в ноябре и декабре 2017 г. на территории 

<

данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал, по его ходатайству уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении прокурор района считает приговор суда в отношении ФИО1 незаконным в части размера назначенного осужденному наказания, указывая, что суд ошибочно пришел к выводу об отсутствии в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений.

Ссылаясь на положения ч.1 и ч.4 ст.18 УК РФ, п.45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 №58 «О практике назначения суда Российской Федерации уголовного наказания», считает, что в действиях осужденного ФИО1 имеется отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений, поскольку преступления по настоящему приговору осужденным совершены в период с 14.11.2017 по 13.12.2017, то есть после того, как условное осуждение по приговору суда от 19.07.2016 было отменено постановлением суда от 21.08.2017, в соответствии с которым ФИО1 направлен в колонию-поселение для отбывания лишения свободы. При этом обращает внимание, что в силу вышеуказанных требований закона не имеет значения, по каким основаниям прежде отменялось условное осуждение - соответствии с ч.4 или ч.5 ст.74 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров или в случаях, предусмотренных ч.3 ст.74 УК РФ, на основании постановления суда, и не имеет значения, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы.

Считает, что при таких обстоятельствах, судом допущено неправильное применение уголовного закона, а именно нарушение требований норм Общей части УК РФ при определении рецидива преступлений и размера наказания в виде лишения свободы.

Просит приговор в отношении ФИО1 изменить, в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст.18 УК РФ указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и назначить осужденному наказание с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор несправедливым ввиду суровости назначенного ему наказания.

Указывает, что такие обстоятельства, как признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной, заявление ходатайства о постановлении приговора в порядке особого судопроизводства, наличие на иждивении двоих малолетних детей, являются смягчающими наказание.

С учетом вышеуказанных обстоятельств и совершения им преступлений, относящихся к категории средней тяжести, считает возможным и просит применить в отношении него положения ст.ст.64, 73 УК РФ.

Изучив доводы апелляционных представления и жалобы, проверив материалы дела, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов уголовного дела, по ходатайству подсудимого ФИО1, согласившегося с предъявленным ему обвинением, приговор судом постановлен без проведения судебного разбирательства. При этом ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено ФИО1 добровольно, после консультации и в присутствии защитника, подсудимый в судебном заседании пояснил, что осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Государственный обвинитель и потерпевшие не возражали против рассмотрения уголовного дела в порядке особого судопроизводства.

Таким образом, требования гл.40 УПК Российской Федерации (далее УПК РФ) судом в полной мере соблюдены.

Вывод суда о виновности ФИО1 в содеянном основан на имеющихся в деле доказательствах и сомнений не вызывает. Правовая оценка действиям осужденного ФИО1 по трем преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.159 УК РФ, и преступлению, предусмотренному ч.1 ст.159 УК РФ, судом дана правильная.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом при рассмотрении дела не допущено.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно положениям п. «в» ч.4 ст.18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ.

По смыслу закона, отмена условного осуждения образует рецидив преступлений в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения им нового преступления. При этом не имеет значения, по каким основаниям прежде отменялось условное осуждение - в соответствии с ч.4 или ч.5 ст. 74 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров или в случаях, предусмотренных ч.3 этой статьи, на основании постановления суда. Не имеет значения и то, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы.

Как видно из приговора, данные требования закона судом в полной мере не выполнены.

Так, назначая ФИО1 наказание за совершенные им преступления, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства -признание вины, раскаяние в содеянном, явки в повинной, наличие двоих малолетних детей, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Таким образом, оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1, или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, не имеется.

В соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, признание иных обстоятельств, смягчающими наказание, является правом, а не обязанностью суда. Вместе с тем, каких-либо иных обстоятельств, позволяющих смягчить назначенное осужденному наказание, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции, приняв во внимание, изложенное выше, а также тяжесть совершенных ФИО1 преступлений, обоснованно сделал вывод о том, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества и назначил наказание, с учетом требований ч. 5 ст. 62 УК РФ, ст.317 УПК РФ в виде реального лишения свободы.

Между тем, как усматривается из материалов уголовного дела, и это отражено в приговоре, ФИО1 был судим 19 июля 2016 г. Советским районным судом г. Тамбова за совершение трех преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159 УК РФ, и преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением Кезского районного суда Удмурской Республики от 21 августа 2017 г. условное осуждение отменено, ФИО1 направлен для исполнения наказания в виде лишения свободы в колонию-поселение. Наказание в виде лишения свободы, назначенное приговором от 19 июля 2016 г., осужденный ФИО1 не отбывал, поскольку находился в федеральном розыске, был задержан 13 декабря 2017 г. Преступления по настоящему уголовному делу совершены ФИО1 в ноябре и декабре 2017 г., то есть после отмены условного осуждения и направления его для отбывания наказания в колонию-поселение.

Данные обстоятельства суд первой инстанции оставил без внимания и, в нарушение требований закона, не признал отягчающим обстоятельством - наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, назначив наказание без учета положений ст. 68 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст.389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения приговора.

В силу положений ч.1 ст.389.24, п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ при изменении приговора в апелляционном порядке суд, не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей, вправе ухудшить положение осужденного путем усиления наказания.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции, удовлетворяя апелляционное представление, считает необходимым приговор в отношении ФИО1 изменить, в соответствии со ст.18, п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденному, рецидив преступлений, усилить назначенное ФИО1 наказание за каждое из совершенных преступлений с применением ч.2 ст.68 УК РФ, окончательное наказание ФИО1 назначить по правилам ч.ч. 2 и 5 ст.69 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенных преступлений и являющихся основанием для назначения ФИО1 наказания с применением правил ст. 64, ч.3 ст.68 УК РФ, а также ст.73 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Правовых оснований для изменения категории преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159 УК РФ, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Решение суда о назначении ФИО1 для отбывания наказания исправительной колонии общего режима в приговоре мотивированно и оснований не соглашаться с ним суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление прокурора Володарского района Астраханской области Елизарова А.А. удовлетворить.

Приговор Володарского районного суда Астраханской области от 27 марта 2018 г. в отношении ФИО1 изменить:

- в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного, рецидив преступлений;

- усилить назначенное ФИО1 наказание за каждое совершенное преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ, (по преступлениям в отношении потерпевшей М.Ш.Б., А.А.Ш., Н.А.Х.) до 1 года 8 месяцев лишения свободы; по ч.1 ст.159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей К.К.З.) до 8 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 3 года 3 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложений назначенного наказания с наказанием по приговору Кировского районного суда г. Астрахани от 27 февраля 2018 г. окончательно назначить ФИО1 3 года 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Судья: