Председательствующий Вдовин И.Н. Дело № 22-5523/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Красноярск 10 сентября 2020 года

Судья Красноярского краевого суда Дубынина Н.А.

с участием адвоката Шолохова А.Г.

адвоката Матвеюка Е.А.

прокурора Крат Ф.М.

при секретаре – помощнике судьи Кондратьевой И.А.

рассмотрел в судебном заседании 10 сентября 2020 года

дело по апелляционному представлению прокурора отдела государственных обвинителей уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края ФИО1, апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Кировского районного суда гор. Красноярска от 26 июня 2020 года, которым:

ФИО2, 

<

данные изъяты> ранее не судим,

о с у ж д е н по ч.2 ст.159 УК РФ на 1 год 3 месяца лишения свободы в колонии-поселении.

На основании п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 24 марта 2020 года по 19 мая 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении;

в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 20 мая 2020 года и до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Доложив содержание приговора, доводы апелляционного представления, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав адвокатов Шолохова А.Г., Матвеюка Е.А., просивших изменить приговор по доводам апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражавших против удовлетворения представления в части усиления размера наказания и определения судьбы вещественного доказательства, мнение прокурора Крат Ф.М., поддержавшей апелляционное представление, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

Лагода осужден за то, что при изложенных в приговоре обстоятельствах в период с 25 декабря 2019 года по 23 марта 2020 года путем обмана и злоупотребления доверием похитил принадлежавшие Г. денежные средства в сумме 150000 рублей, причинив значительный ущерб.

В судебном заседании Лагода вину признал полностью, дав объяснения по обстоятельствам совершения преступления. 

В апелляционной жалобе осужденный просит об отмене приговора в связи с его несправедливостью и чрезмерной суровостью.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный просит о прекращении уголовного дела с применением судебного штрафа; указывает на то, что суд, признав установленным факт причинения ущерба Г., в нарушение требований действующего законодательства сделал необоснованный вывод о том, что Г., не признанный потерпевшим, не вправе претендовать на возмещение ему денежных средств, и перечисление ему денежных средств не может расцениваться как возмещение причиненного преступлением ущерба; отказывая в применении судебного штрафа, суд других оснований не привел; решение об отказе в прекращении уголовного дела с применением судебного штрафа является незаконным и необоснованным.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный просит о прекращении уголовного дела с применением судебного штрафа либо отмене приговора в связи с его чрезмерной суровостью и назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы, ссылаясь на то, что суд, перечислив в приговоре исключительно положительно характеризующие его данные, не указал по какой причине ему не может быть назначено наказание без реального лишения свободы; суд должным образом не дал оценку отсутствию судимостей и положительным характеристикам с места работы; суд не принял во внимание, что им и защитниками заявлялось ходатайство об особом порядке принятия решения; суд не учел наличия на иждивении двоих малолетних детей с особенностями развития; не исследовал вопрос об условиях жизни его семьи; назначенное ему наказание не соразмерно совершенному деянию и его постпреступному поведению, в ходе которого он полностью признал вину, загладил причиненный преступлением вред.

В апелляционном представлении прокурора отдела государственных обвинителей уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края ФИО1 ставится вопрос об изменении приговора, признании смягчающими наказание обстоятельствами наличие малолетних детей и активное способствование раскрытию и расследованию преступления; исключении из описательно-мотивировочной части указания об учете явки с повинной на основании ч.1 ст.61 УК РФ и учете данного обстоятельства на основании ч.2 ст.61 УК РФ, усилении назначенного наказания до 2 лет лишения свободы; обращении принадлежавшего осужденному мобильного телефона в доход государства; указано на то, что суд не привел в приговоре мотивы непризнания смягчающим обстоятельством наличие на иждивении осужденного второго малолетнего ребенка, который находится на его иждивении, и в воспитании которого он принимает участие; учитывая явку с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, суд не принял во внимание, что явка с повинной написана на 11 день после задержания и предъявления обвинения, которое уже содержало все подлежащие доказыванию обстоятельства; данное обстоятельство подлежало учету со ссылкой на ч.2 ст.61 УК РФ; необоснованный учет явки с повинной со ссылкой на п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ повлек назначение чрезмерно мягкого наказания; перечисляя смягчающие обстоятельства, суд не указал какие из них подлежат учету в силу ч.1 ст.61 УК РФ, а какие в силу ч.2 ст.61 УК РФ; указывая на и применение правил ч.1 ст.62 УК РФ, суд не указал какие именно п.п. ч.1 ст.61 УК РФ дают основания для этого, что порождает правовую неопределенность; судом установлено, что преступление совершалось с использованием мобильного телефона и сим-карты к нему, сторона обвинения просила конфисковать указанные предметы, однако суд оставил доводы прокурора без удовлетворения, не приведя мотивов принятого решения.

В отзыве на апелляционное представление осужденный считает необоснованными доводы прокурора об ужесточении наказания и конфискации мобильного телефона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению.

Виновность Лагоды в совершенном преступлении установлена и подтверждается, помимо признания ее самим осужденным, пояснившим об обстоятельствах совершения преступления, оглашенными и исследованными в судебном заседании показаниями свидетеля Г., который в ходе предварительного следствия пояснял об обстоятельствах завладения Лагодой переданных ему денежных средств и о значительности размера хищения; оглашенными и исследованными в судебном заседании показаниями свидетелей Е., Т., пояснивших в ходе предварительного следствия об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия; показаниями других свидетелей; материалами оперативно-розыскной деятельности; другими доказательствами.

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ как хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Обоснованность осуждения Лагоды и правильность квалификации его действий не оспариваются и осужденным в жалобе.

Наказание назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом тяжести совершенного деяния, данных о личности Лагоды, который ранее не судим, положительно характеризовался, имеет грамоты по работе, оказывал помощь в быту и содержании имеющих заболевания родителей; оказывал помощь в воспитании и содержании своего малолетнего ребенка и малолетнего ребенка супруги. При назначении наказания также учтено состояние здоровья виновного, его членов семьи и близких родственников, принесение публичных извинений Г., обществу и государству; оказание благотворительной помощи.

Вопреки изложенным в дополнении к апелляционной жалобе доводам осужденного суд первой инстанции учел также влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Все подлежащие обязательному учету при определении вида и размера наказания обстоятельства, в том числе и те, на которые имеется ссылка в дополнении к апелляционной жалобе осужденного, учтены судом первой инстанции.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, судом первой инстанции установлено не было. Не установлено также обстоятельств, свидетельствующих о возможности изменения категории совершенного преступления на более мягкую.

Не установлено таких обстоятельств и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. 

Изложенный в апелляционном представлении довод прокурора о необоснованном признании смягчающим обстоятельством явки с повинной и необходимости признания смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Содержание описательно-мотивировочной части приговора свидетельствует о том, что сделанная Лагодой явка с повинной наряду с представлением органам следствия имеющей значение для раскрытия и расследования преступления информации расценены судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При таких данных повторный учет смягчающим обстоятельством активного способствования раскрытию и расследованию преступления необходимостью не вызывается.

Указание в приговоре на явку с повинной, расцененную судом первой инстанции как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, не может свидетельствовать о том, что явка с повинной учтена в качестве отдельного смягчающего обстоятельства.

При наличии смягчающего обстоятельства, связанного с активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, и при отсутствии отягчающих обстоятельств суд первой инстанции при определении размера наказания обоснованно учел правила ч.1 ст.62 УК РФ.

Отсутствие в приговоре конкретизации какое смягчающие обстоятельство учитывалось по правилам ч.1 ст.61 УК РФ, а какое по правилам ч.2 ст.61 УК РФ вопреки доводам апелляционного представления правовой неопределенности не порождает и не является основанием для изменения приговора.

Судом первой инстанции обсуждался вопрос о возможности применения к Лагоде условного осуждения либо назначения наказания, не связанного с реальным лишением свободы. При этом с учетом конкретных обстоятельств, характеризующих осужденного, каких-либо данных, свидетельствующих о нецелесообразности реального отбывания им наказания, установлено не было.

Какие-либо новые данные, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, в суд апелляционной инстанции также не представлены.

Довод апелляционного представления об усилении размера наказания, а также довод апелляционной жалобы осужденного о применении условного осуждения суд апелляционной инстанции находит необоснованными, поскольку вид и размер наказания определены с учетом тяжести совершенного деяния, данных о личности виновного; вывод суда в этой части достаточно мотивирован.

Заявленное подсудимым и защитниками ходатайство о прекращении уголовного преследования с применением судебного штрафа было рассмотрено в установленном действующим федеральным законодательством порядке.

Действующее законодательство предусматривает возможность прекращения уголовного преследования с применением судебного штрафа при условии возмещения ущерба или иным образом заглаживания причиненного преступлением вреда.

В обоснование просьбы о применении правил ст.76.2 УК РФ защитники и Лагода ссылались на то, что последний возместил причиненный Г. ущерб, чем загладил причиненный преступлением вред.

Между тем признанные установленными обстоятельства совершения Лагодой преступления свидетельствуют о том, что Г., действуя вне правового поля, совершил незаконные действия, в связи с чем исходя из требований действующего законодательства он не может быть признан потерпевшим, поскольку не мог рассчитывать на возмещение причиненного вреда в рамках настоящего уголовного дела.

При таких данных перечисление Лагодой денежных средств Г. не может расцениваться как возмещение причиненного потерпевшему вреда.

Какие-либо данные, свидетельствующие о заглаживании Лагодой иным способом причиненного преступлением вреда, которые не были предметом оценки суда первой инстанции, осужденным и защитниками не представлены, и такие данные отсутствуют в материалах уголовного дела.

Оснований для отмены приговора и прекращения уголовного преследования с применением судебного штрафа, либо для изменения приговора и применения осужденному условного осуждения по изложенным в его апелляционной жалобе и дополнениях к жалобе мотивам суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции признал установленным наличие у осужденного малолетнего ребенка, биологическим отцом которого он является. Кроме того, суд признал установленным наличие малолетнего ребенка у супруги, которой тот оказывает помощь в содержании и воспитании ребенка.

По смыслу действующего законодательства при решении вопроса о признании смягчающим обстоятельством наличие малолетних детей следует учитывать не только биологическое родство, но также нахождение на иждивении осужденного усыновленного либо находящегося под его опекой ребенка, в воспитании и содержании которого он принимал участие.

Однако суд, признав установленным факт содержания и воспитания Лагодой малолетнего ребенка супруги, не учел это обстоятельство в качестве смягчающего, указав, что в качестве такового признает наличие одного малолетнего ребенка.

При таких данных суд апелляционной инстанции полагает, что описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению указанием об учете смягчающим обстоятельством наличие двоих малолетних детей.

Кроме того, при определении судьбы вещественных доказательств - сотового телефона суд принял решение о его возврате осужденному.

В соответствии с п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежавшие обвиняемому, подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения, либо уничтожаются.

Обстоятельства совершения преступления свидетельствуют о том, что Лагодой преступление совершено с использованием мобильного телефона. Согласно имеющейся на л.д.238 в т.1 информации, исследованной в суде апелляционной инстанции по ходатайству прокурора, изъятый у Лагоды сотовый телефон с сим-картой признан средством совершения преступления и приобщен к материалам дела в качестве вещественного доказательства, имеющего доказательственное значение.

Однако суд в нарушение вышеуказанного требования закона суд принял решение о его возврате Лагоде.

При таких данных суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает, что приговор в части определения судьбы данного вещественного доказательства подлежит изменению, а вещественное доказательство (мобильный телефон

<

***> конфискации и обращению в доход государства.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н о в и л:

приговор Кировского районного суда гор. Красноярска от 26 июня 2020 года в отношении ФИО2 изменить: уточнить описательно-мотивировочную часть указанием об учете смягчающим обстоятельством наличие двоих малолетних детей;

вещественное доказательство мобильный телефон «iPhone Х» в чехле и сим-карту с абонентским номером 

<

данные изъяты> конфисковать и обратить в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора отдела государственных обвинителей уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края ФИО1, апелляционную жалобу осужденного ФИО2 – без удовлетворения.

Вступивший в законную силу приговор и апелляционное постановление могут быть обжалованы по правилам главы 47.1 УПК РФ в кассационном порядке в 8 кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий Н.А. Дубынина