Мотивированный апелляционный 

приговор

 изготовлен 12января2023года

Председательствующий Шторх Ю.Г. Дело №22-31/2023 (22-9422/2022)

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

09января 2023 года г.Екатеринбург

Свердловский областной суд в составе председательствующего БелоусовойО.В., при ведении протокола помощниками судьи ПластковойМ.П., СоколовойС.В., 

с участием осужденного ФИО1 посредством использования систем видео-конференц-связи,

адвоката Свинцицкой В.В. в защиту интересов осужденного по назначению,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Жуковой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя старшего помощника прокурора Нижнесергинского района Свердловской области МатвееваА.В. и апелляционной жалобе осужденного Г.Д.ГБ. на приговор Нижнесергинского районного суда Свердловской области от 27декабря2021 года, которым

ФИО1, 

родившийся ... 

в ...

..., гражданин РФ, не женатый, 

имеющий на иждивении несовершеннолетнего и малолетнего детей,

не военнообязанный, проживающий без регистрации 

по адресу: ... 

... 

ранее судимый:

-03 мая 2006 года Нижнесергинским районным судом Свердловской области по ч.1 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Освобожден 30октября2007 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 20 дней по постановлению Новолялинского районного суда Свердловской области от 17октября 2007 года; 

- 11 июля 2008 года тем же судом по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ (по совокупности приговоров с приговором от 03мая2006 года) к 4 годам лишения свободы. Освобожден 13 декабря 2011 года условно-досрочно на 6 месяцев 8 дней по постановлению Камышловского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2011 года; 

- 15 марта 2012 года тем же судом (с учетом постановления Верхнекамского районного суда Кировской области от 28 марта 2013 года) по ч.1 ст.111 УК РФ, с применением п.«в» ч.7 ст. 79, ст. 70 УК РФ (по совокупности приговоров с приговором от 11 июля 2008 года) к 3 годам 10месяцам лишения свободы. Освобожден по отбытии наказания 13января2016 года;

- 26 декабря 2017 года мировым судьей судебного участка №2 Артинского судебного района Свердловской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1году лишения свободы; 

- 14 февраля 2018 года мировым судьей судебного участка №2 Артинского судебного района Свердловской области по ч.1 ст. 117 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ (с наказанием по приговору от 26 декабря 2017 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы. Освобожден по отбытии наказания 23 августа 2019 года; 

осужденный:

- Нижнесергинским районным судом Свердловской области 26октября2021 года (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Свердловского областного суда от 24декабря2021 года) по ч.2 ст.314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы;

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору от 26 октября 2021 года окончательно назначен 1 год 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. 

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время задержания ФИО1 в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с 24октября2020 года по 26 октября 2020 года включительно и время содержания под стражей с 04февраля 2021 года по 08 июня 2021 года включительно; с 27декабря2021 года до вступления приговора в законную силу, а также отбытое наказание по приговору от 26 октября 2021 года: с 26 октября 2021 года по 26декабря2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав выступления осужденного Г.Д.ГБ., адвоката СвинцицкойВ.В., просивших об отмене приговора по доводам апелляционной жалобы и дополнений к ней с принятием решения о прекращении уголовного дела, выступление прокурора Жуковой Ю.В., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, дополнений и просившей об отмене приговора по доводам апелляционного представления, дополнений к нему, суд апелляционной инстанции, 

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с незаконным проникновением в помещение при следующих обстоятельствах:

01 октября 2020 года около 06:00 Г.Д.ГВ., имея преступный умысел на хищение имущества со двора дома У по адресу: ... подошел к левой стене двора дома, где используя физическую силу, руками оторвал три деревянные доски, через образовавшийся проем незаконно проник внутрь указанного двора дома, откуда умышленно, тайно, из корыстных побуждений похитил лом цветного металла в виде алюминиевых листов весом 4кг, 7кг, 8кг и 9кг, стоимостью 60руб. за 1 кг, общим весом 28 кг, на общую сумму 1680 руб. С похищенным имуществом Г.Д.ГВ. скрылся с места преступления, распорядившись похищенным по своему усмотрению, причинив потерпевшему У имущественный вред на общую сумму 1680 руб. 00 коп.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления признал.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Матвеев А.В. просит об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а так же в связи с существенным нарушением требованием уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного осужденному наказания. В обоснование своих доводов указывает, что при описании преступных действий ФИО1 суд должным образом не отразил квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, в то время как в обвинительном заключении указанные сведения имеются, в связи с чем считает, что судом не выполнены в полном объеме требования ст. 307 УПК РФ. Кроме того, полагает, что формулировка суда в приговоре о наличии в действиях осужденного «простого» рецидива преступлений подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, поскольку в силу п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ, в качестве отягчающего наказание обстоятельства признается рецидив преступлений. Помимо этого, просит об исключении указания суда о поведении осужденного после совершения преступления. Считает, что суд необоснованно учел наличие несовершеннолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства на основании п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ, тогда как это должно учитываться в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, а принесение извинений потерпевшему должно учитываться в соответствии с п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ, а не в соответствии с ч. 2 ст.61 УК РФ, как это учтено судом. Обращает внимание на то, что судом при признании иных смягчающих наказание обстоятельств неверно указано ссылка на ст.62 УК РФ, вместо ст.61 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 просит об отмене приговора в связи с примирением сторон, возмещением причиненного преступлением ущерба в полном объеме, принесением извинений потерпевшему, состоянием его здоровья, наличием на иждивении малолетнего и несовершеннолетнего детей, один из которых ... отсутствием претензий со стороны потерпевшего. Помимо этого, просит о назначении ему более мягкого наказания, наказания в виде домашнего ареста, применении ч. 3 ст. 68 УК РФ, либо прекращении уголовного преследования, освобождении в зале суда, ограничившись отбытым сроком. На основании ст.61 УК РФ просит признать смягчающими наказание обстоятельствами: активное способствование раскрытию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, отсутствие в исправительном учреждении лекарственных препаратов, наличие на иждивении малолетнего ребенка, тяжелые условия жизни его родственников, гражданской супруги, оказание помощи соседям, родственникам, положительные характеристики со стороны администрации и соседей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Полагает, что в связи с наличием у него ..., суд обязан назначить наказание с учетом смягчающих наказание обстоятельств, без учета рецидива преступлений с применением ст.ст.61, 62, 64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ. Помимо этого, просит о приведении приговора в соответствие с Федеральными законами №65-ФЗ от 2004года, № 146-ФЗ от 17 августа 2022 года, ст. 10 Конституции РФ и назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы. Кроме того, с учетом материальной несостоятельности, состоянием его здоровья, ... просит об освобождении его от возмещения процессуальных издержек. Одновременно указывает доводы и о том, что он оговорил себя, показания свидетелей Л и Х являются противоречивыми, а свидетель А утверждал, что не видел Г.Д.ГБ. Указывает, что в пункте приема цветного металла его не было, и данные о сдаче им металла 01октября2020 года недостоверные, поскольку это был выходной день. Полагает, что все сомнения должны толковаться в его пользу. Считает, что приговор основан на косвенных показаниях свидетелей. Обращает внимание на то, что судом необоснованно отклонены его ходатайства о проведении судебно-медицинского обследования на психологическое и психиатрическое состояние здоровья. Помимо этого, указывает, что к судебному заседанию 16декабря2021 года он готов не был, а его защита адвокатом осуществлялась формально. Указывает, что во вводной части приговора неверно отражено место его жительства, где он фактически не проживает. Полагает, что в его действиях отсутствует рецидив преступлений, который учтен судом необоснованно. Для установления верной квалификации его действий полагает необходимым направление запроса в БТИ Нижнесергинского района о том относится ли строение, расположенное по адресу: ... к жилым или не жилым строениям. Одновременно просит о замене наказания в виде лишения свободы на службу в рядах армии РФ, о чем дает свое согласие, так как по месту своего пребывания он не получает должной медицинской помощи и медикаментов. 

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель старший помощник прокурора Нижнесергинского района Свердловской области МатвеевА.В. просит жалобу осужденного Г.Д.ГБ. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, дополнений к ним, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене на основании ст.ст.389.15, 389.17 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

По смыслу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ существенным нарушением уголовно-процессуального закона являются такие нарушения, которые повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. 

В силу положений ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если постановлен, в том числе, в соответствии с требованиями УПК РФ. 

Статьей 307 УПК РФ установлено, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, помимо прочего, должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении государственного обвинителя, постановленный приговор указанным требованиям не отвечает, поскольку, признавая виновным Г.Д.ГБ. в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ, суд при описании преступных действий виновного не отразил должным образом квалифицирующий признак вмененного преступления, а именно «с незаконным проникновением в помещение». 

На необходимость конкретизации предъявленного обвинения в данной части также обращалось внимание судом апелляционной инстанции при отмене постановленного по настоящему делу приговора от 04февраля2021 года с принятием решения о возврате уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. Органами предварительного расследования этот недостаток был устранен, вместе с тем, суд при повторном рассмотрении дела, придя к выводу о доказанности предъявленного обвинения, тем не менее, вновь допустил противоречие между описанием деяния и его юридической оценкой, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене. 

Вместе с тем, отменяя приговор по указанным основаниям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности устранить допущенные судом первой инстанции нарушения, в связи с чем постановляет апелляционный приговор без направления дела на новое судебное рассмотрение, поскольку судом первой инстанции исследованы все доказательства, достаточные для принятия решения по существу, нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании этих доказательств судом первой инстанции не допущено. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что преступление Г.Д.ГГ. совершено при следующих обстоятельствах.

29сентября2020 года около 19:00, Г.Д.ГВ., находясь на ..., подошел к дому ... принадлежащему У где через имеющийся проем в задних воротах, увидел во дворе, являющемся помещением, предназначенным для размещения материальных ценностей, лом цветного металла в виде четырех алюминиевых листов, и у него возник преступный умысел, направленный на хищение указанного выше имущества. 

Реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение лома цветного металла, Г.Д.ГВ. 01октября2020 года около 06:00 подошел к левой стене двора дома ..., расположенного по ... принадлежащего У где, используя физическую силу, руками оторвал три деревянные доски, и через образовавшийся проем незаконно проник внутрь помещения крытого двора, пристроенного к дому, откуда умышленно, тайно, из корыстных побуждений похитил лом цветного металла в виде алюминиевых листов весом 4кг, 7кг, 8кг и 9кг соответственно, стоимостью 60руб. за 1 кг, общим весом 28кг, на общую сумму 1680 руб. 

С похищенным имуществом Г.Д.ГВ. скрылся с места преступления, распорядившись похищенным по своему усмотрению, причинив потерпевшему У имущественный вред на общую сумму 1680 руб. 00 коп.

В суде апелляционной инстанции осужденный Г.Д.ГВ. при даче пояснений об обстоятельствах дела отрицал проникновение в помещение крытого двора потерпевшего и пояснил, что алюминиевые листы он заметил в кустах, взял лишь один из этих листов, понимая, что это имущество является чужим, решил сдать похищенный лист в пункт приема металлолома, однако не донес его, бросил, ушел. 

Вместе с тем, в суде первой инстанции Г.Д.ГВ., признав вину в предъявленном ему обвинении полностью, пояснил, что похитил со двора ... четыре алюминиевых листа, которые он заметил через щель в воротах указанного дома накануне, примерно 29сентября2020 года, так как подходил к этому дому, желая поговорить с хозяином о приобретении дома, однако там никого не было. Утром на следующий день или через день он проник во двор указанного дома, отодвинув руками деревянные доски. Двор находился между домом и еще одним строением, под одной крышей с домом. Похищенные им листы были смяты, их было 4 штуки, со двора дома вышел, открыв засов на дверях ворот. Листы вынес на дорогу, положил в кусты черемухи возле дороги в полутора метрах от дома, один лист взял с собой и сдал в пункт приема металлолома, так как нуждался в денежных средствах на приобретение спиртного, чтобы погасить боли в животе, которые в тот момент испытывал. Оставленные им листы в дальнейшем были изъяты сотрудниками полиции. В ходе предварительного расследования он полностью возместил потерпевшему стоимость похищенного.

В ходе предварительного расследования при проверке показаний на месте Г.Д.ГВ. в присутствии защитника также показал, что 01октября2020 года около 06:00 он решил похитить алюминиевые листы со двора дома ... которые он увидел через проем задних ворот 29сентября2020 года. При этом Г.Д.ГВ. показал, что во двор дома он попал с левой стороны через проем, который он сам сделал, оторвав три доски. Со двора похитил четыре согнутых алюминиевых листа, которые затем спрятал напротив дома ... через дорогу под кустами, после чего ушел. В тот же день он вернулся к похищенным листам, где взял один из листов, так как понимал, что все листы ему не унести, и унес в пункт приема металлолома, расположенного в г.Михайловск по ул.1-гоМая,1а, где сдал его на лом металла, получив за это 240 руб., вес листа составил 4 кг. Вырученные деньги потратил на спиртное. За оставшимися тремя листами он не пошел, так как испугался, что его увидят соседи. Вину в совершении преступления признал полностью, в содеянном раскаивается (т.1 л.д.71-78). 

Оценивая показания Г.Д.ГБ., суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что его позиция, заявленная в суде апелляционной инстанции, противоречит его собственной признательной позиции, которую он занимал на протяжении всего предварительного расследования и в суде первой инстанции. При этом оснований полагать, что его признательные показания по делу являются недопустимыми доказательствами, не имеется. 

Как следует из материалов дела, в ходе всего предварительного расследования, за исключением момента принесения явки с повинной, а также в суде первой инстанции, в защиту интересов Г.Д.ГБ. участвовал профессиональный защитник – адвокат НекрасоваН.В., от услуг которой он не отказывался. Все протоколы следственных действий с участием Г.Д.ГБ. составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, правильность содержания этих протоколов удостоверена подписями участвующих в следственных действиях лиц, включая самого Г.Д.ГБ. и его защитника, каких-либо замечаний от них на полноту и достоверность вносимых в протоколы сведений, от них не поступало.

Из протокола судебного заседания следует, что адвокат НекрасоваН.В. в суде первой инстанции должным образом осуществляла защиту Г.Д.ГБ., активно поддерживая ходатайства и заявления своего подзащитного, позиция адвоката не имеет расхождений с позицией Г.Д.ГБ., которую он занимал в суде первой инстанции, то есть нарушения права на защиту осужденного из материалов дела не усматривается.

Признательные показания Г.Д.ГБ. на предварительном следствии и в суде являются подробными, логичными, согласуются с иными доказательствами по делу, оснований полагать, что имел место самооговор, не имеется. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции расценивает позицию Г.Д.ГБ., приведенную им в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, а также в судебном заседании суда апелляционной инстанции, как способ защиты, стремление минимизировать свою ответственность за содеянное, полагая необходимым принять за основу приговора его признательные показания на предварительном следствии при проверке показаний на месте и в суде первой инстанции. 

Доводы Г.Д.ГБ. о том, что в момент совершения преступления он не отдавал отчет своим действиям, так как находился под воздействием лекарственных средств, суд апелляционной инстанции также расценивает критически, не усматривая оснований для назначения по настоящему делу судебной психиатрической экспертизы в отношении Г.Д.ГБ. 

Как уже отмечалось выше, признательные показания Г.Д.ГБ. являются подробными, с приведением деталей, свидетельствующих о целенаправленности его действий, направленных на достижение корыстной цели. 

Из представленных материалов следует, что на учете у врача-психиатра Г.Д.ГВ. не состоял.

Кроме того, судом апелляционной инстанции исследовано заключение амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы №1-0504-22 от 16марта2022 года, которая была назначена и проведена в рамках иного уголовного дела, вместе с тем, содержит в себе сведения о временном периоде, в полной мере, относящемся к периоду совершения преступления по настоящему уголовному делу (т.3 л.д.99-105). Кроме того, по делу, в рамках которого данная экспертиза была проведена, в отношении Г.Д.ГБ. 11июля2022 года постановлен обвинительный приговор, вступивший в законную силу 01сентября2022 года. Данное заключение судебными решениями, вступившими в законную силу, признано допустимым доказательством.

Согласно выводам экспертов Г.Д.ГВ. в период вмененного ему преступления, предусмотренного ст.314.1 УК РФ (то есть в период с 27сентября2019 года до 21октября2021 года) и в настоящий момент мог и может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. 

Приобщенные к материалам настоящего дела по ходатайству самого Г.Д.ГБ. сведения о состоянии его здоровья, диагнозах и проводимом лечении, также не свидетельствуют об их влиянии на психическое состояние осужденного, на наличие у него проблем с памятью.

Относительно протокола явки с повинной Г.Д.ГБ. суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать следующее. 

Несмотря на разъяснение ФИО1 при составлении явки с повинной процессуальных прав и его отказа в этот момент от услуг защитника, а также, несмотря на то обстоятельство, что в суде первой инстанции он сам и оперуполномоченный ММО МВД России «Нижнесергинский» Л. подтвердили добровольность принесения такой явки с повинной, данная явка была получена без защитника при отсутствии сведений о причинах отказа Г.Д.ГБ. от услуг защитника, что, исходя из положений уголовно-процессуального закона, влечет недопустимость этого доказательства по делу и протокол явки с повинной не может быть положен в основу приговора, вместе с тем подлежит учету как смягчающее наказание обстоятельство. 

Показания свидетеля Л в части информации об обстоятельствах совершения преступления, которые ему стали известны от Г.Д.ГБ. на предварительном следствии суд апелляционной инстанции также расценивает как недопустимые, так как в соответствии с правовой позицией, изложенной в определениях Конституционного Суда РФ от 06февраля2004 года №44-О, от 19июня2012 года №1068-О, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что имеющаяся совокупность доказательств по делу, в полной мере согласующихся между собой, в том числе с признательными показаниями Г.Д.ГБ., является достаточной для признания его виновным в совершении вмененного ему преступления. 

Так, из показаний потерпевшего У в суде первой инстанции и оглашенных его показаний на предварительном следствии (т.1 л.д.51-54, т.2 л.д.61-63), подтвержденных им в судебном заседании в полном объеме, следует, что в его собственности имеется дом по адресу: ... в котором он не проживает. Двор дома является крытым, огорожен со всех сторон стенами дома, бани и досками. Во дворе он размещал и хранил принадлежащие ему материальные ценности, в частности там находились дрова, там же он хранил алюминиевые листы, которые снял с крыши, меняя покрытие. В октябре 2020 года от соседа А которого он просил присматривать за домом, и сотрудников полиции ему стало известно, из двора его дома был похищен металл, который он сам намеревался впоследствии сдать. Также от сотрудников полиции ему стало известно, что хищение было совершено Г.Д.ГГ., который ему в ходе следствия в полном объеме возместил причиненный ущерб. Относительно объема похищенного потерпевший пояснил, что похищено было 4алюминиевых листа, общим весом около 30кг. С оценкой похищенного как металлического лома в общей сумме 1680руб. он согласен, так как сам намеревался сдавать эти листы в пункт приема металлолома. 

Свидетель А в судебном заседании показал, что по просьбе У присматривал за его домом по ... В один из дней осенью 2020 года, он заметил в кустах возле дома потерпевшего небольшую кучу листов металла, похожего на тот, который хранился во дворе дома У Проверив дом потерпевшего, увидел, что ворота двора, пристроенного к дому, были закрыты, в одной и стен двора были сломаны доски.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля А на предварительном следствии, также следует, что заметив в кустах листы алюминия, он сразу понял, что это листы из двора потерпевшего, поскольку он в свое время помогал У перекрывать крышу. Также знал, что эти листы ранее хранились в крытом дворе дома потерпевшего, в связи с чем подумал, что они были кем-то похищены. О произошедшем по телефону сообщил У и сотрудникам полиции (т.1 л.д. 56-58). 

Оглашенные показания свидетель А полностью подтвердил. 

Свидетель Х показал, что является руководителем организации, принимающий металлолом. В 2020 году ему звонил приемщик Э, сообщив, что Г.Д.ГВ. принес на пункт приема лист алюминия, не имея документов, и спросил, можно ли ему самому купить данный алюминий, на что он дал разрешение. 

В ходе предварительного расследования Х показал, что ему известно, что 01октября2020 года Э принял у Г.Д.ГБ. лом цветного металла в виде листа алюминия, массой 4 кг по цене 60 руб. за кг. При этом были составлены необходимые документы. Приобретенный лом был помещен в ангар их организации для хранения, а в десятых числах октября 2020 года – направлен на переработку с другим ломом, хранящимся в ангаре его организации. С 10октября2020 года Э с предприятия уволился в связи с переменой места жительства (т.1 л.д. 94-97). 

Указанные показания свидетеля Х в судебном заседании были оглашены, свидетель их подтвердил в полном объеме, пояснив, что в силу значительного периода времени после произошедших событий что-то забыл или перепутал. 

Оценивая показания потерпевшего, свидетелей А и Х суд апелляционной инстанции полагает возможным принять в качестве доказательств их показания на предварительном следствии, поскольку они были подтверждены этими лицами в судебном заседании в полном объеме. Показания потерпевшего и свидетеля А на предварительном расследовании не имеют существенных различий с их показаниями в суде первой инстанции, являются более полными и подробными.

Противоречия в показания свидетеля Х в части составления документов на сданный лом судом устранены, свидетель фактически указал о правильности его показаний на предварительном следствии. Объяснения данного свидетеля о причинах таких противоречий суд апелляционной инстанции признает логичными, соответствующими действительности, поскольку период, прошедший с октября 2020 года, действительно является значительным, кроме того значимость событий, о которых показывал Х для данного лица не связана с личными обстоятельствами. 

Оснований полагать, что потерпевший и свидетели оговорили осужденного, суд апелляционной не усматривает, не приводит таковых и сам Г.Д.ГВ. 

Также в судебном заседании суда первой инстанции исследованы заявление Г.Д.ГБ. от 01октября2020 года на сдачу лома и отходов цветных металлов и приемосдаточный акт от 01октября2020 года, согласно которому приемщиком ООО «РегионМетМаркет» Э от Г.Д.ГБ. принят вторичный бытовой лом, весом 4 кг, по цене 60 руб. за килограмм, на общую сумму 240руб. (т.1 л.д. 46, 47). 

Содержание данных документов Г.Д.ГГ. в суде первой инстанции не оспорено. Доводы осужденного в суде апелляционной инстанции относительно недопустимости этих документов ничем не подтверждены, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. 01октября2020 года, вопреки утверждениям Г.Д.ГБ., являлось будним рабочим днем (четверг). 

Свидетель Р допрошенная в суде первой инстанции по ходатайству стороны защиты, об обстоятельствах совершенного преступления ничего не пояснила, охарактеризовала Г.Д.ГБ., как раздражительного человека. Подтвердила, что в 2019-2020 года Г.Д.ГВ. в связи ... принимал лекарства, от которых у него возникала апатия, сонливость, усилилась раздражительность, при этом он также употреблял алкоголь, мог уйти в запой надолго. 

Показания свидетеля Р расцениваются судом как характеризующие осужденного сведения, эти показания никоим образом не подтверждают и не опровергают факт совершения Г.Д.ГГ. преступления, его фактические обстоятельства. 

Вина Г.Д.ГБ. в совершении преступления также подтверждена документальными доказательствами, исследованными судом: 

-согласно рапорту оперуполномоченного ОУР ОП №15 МО МВД России «Нижнесергинский» В от 24октября2020 года – в указанный день в ходе работы совместно с оперуполномоченным Л выявлен факт хищения у У алюминиевых листов 01октября2020 года около 06:00 со двора ... Г.Д.ГГ., проживающим по адресу: г... (т.1 л.д.8);

-в заявлении от 24октября2020 года У просит привлечь к уголовной ответственности неизвестное ему лицо, которое в период с 31сентября2020 года по 02октября2020 года совершило хищение 3алюминиевых листов со двора дома ... расположенного по ..., взломав доски заднего двора, причинив заявителю ущерб около 1500 руб. (т.1 л.д.11).

Исходя из содержания данного заявления следует, что о фактическом хищении Г.Д.ГГ. именно 4-х алюминиевых листов, органам предварительного расследовано стало известным только от самого виновника совершенного преступления, что также свидетельствует о возможности доверять признательным показаниям Г.Д.ГБ. на следствии. 

-согласно свидетельству о государственной регистрации права, выданному на домовладение ..., расположенному по ... на праве собственности принадлежит У (т.1 л.13);

-из протоколов осмотра места происшествия от 24октября2020 года с фототаблицами следует, что с участием заявителя У осмотрен двор домовладения ... по .... Двор дома расположен в правой и задней части деревянного дома, является крытым. Под крышей двора также расположено деревянное строение бани. На передней и задней деревянных стенах крытого двора имеются двери, оснащенные запирающимися устройствами-замками. Боковые стены двора закрываются стенами дома и бани. На расстоянии 28 метров от дома за кустами обнаружены и изъяты три согнутых алюминиевых листа, которые, со слов У принадлежат ему и ранее они находились во дворе осмотренного домовладения. Вес трех обнаруженных и изъятых согнутых алюминиевых листов составил соответственно 7кг, 8кг, и 9кг (т.1 л.д.17-23, 24-30);

-согласно справки, подписанной руководителем филиала ООО «РегионМетМаркет» Х стоимость 1 кг алюминия на 01октября2020 года составила 60 руб.00 коп. (т.л.д. 45);

-согласно протоколам осмотра предметов масса, изъятых при осмотре места происшествия трех согнутых алюминиевых листов составила 7кг, 8кг и 9кг соответственно (т.1 л.д.82-90). 

Данные листы признаны вещественными доказательствами, приобщены к уголовному делу, переданы на хранение потерпевшему (т.1 л.д.91-92). 

На основании вышеприведенных доказательств, которые суд апелляционной инстанции находит относимыми, допустимыми, согласующимися между собой, и достаточными в своей совокупности для принятия решения по делу, суд приходит к выводу о доказанности вины Г.Д.ГБ. в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ – кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение. 

Как установлено из совокупности вышеприведенных доказательств, имущество, похищенное Г.Д.ГГ., ему не принадлежало, то есть заведомо для него являлось чужим. Похищая данное имущество, Г.Д.ГВ. преследовал корыстные цели – получить за сдачу похищенного в пункт приема металлолома денежные средства для приобретения спиртных напитков. Действия Г.Д.ГБ. по изъятию чужого имущества являлись тайными, в отсутствии посторонних. Для похищения имущества из двора дома потерпевшего Г.Д.ГГ. были совершены действия по отрыванию руками деревянных досок стены, которыми был огорожен двор. Такие действия совершались при наличии корыстного умысла, который возник у него заранее, до момента проникновения на территорию чужого домовладения. О наличии такого имущества осужденный убедился незадолго до совершения преступления, заметив металл через щели забора, когда он походил к дому ... по ... 29сентября2020 года. 

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вмененного органами предварительного расследования квалифицирующего признака кражи «с незаконным проникновением в помещение», поскольку из показаний потерпевшего У и протокола осмотра места происшествия следует, что двор, откуда было совершено хищение соответствует критериям, изложенным в примечании 3 к статье 158 УК РФ, согласно которому под помещением понимаются строения и сооружения независимо от форм собственности, предназначенные для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных служебных целях. 

Из приведенных доказательств следует, что двор, из которого Г.Д.ГВ. совершил хищение имущества потерпевшего, является крытым, пристроенным к дому с общей крышей, со всех сторон огорожен стенами, одна из которых является общей стеной с домом, территория данного двора запиралась, использовалась потерпевшим для временного нахождения в нем людей и размещения материальных ценностей. Законных оснований для нахождения в указанном дворе Г.Д.ГВ. не имел.

Объем и общая стоимость похищенного также подтверждены совокупностью вышеприведенных доказательств, осужденным не оспаривается. 

Законных оснований для прекращения дела в отношении Г.Д.ГБ., в том числе по доводам его апелляционной жалобы о прекращении за примирением с потерпевшим, не имеется, поскольку такое ходатайство потерпевшим не заявлялось. Напротив, потерпевший в ходе всего предварительного расследования и судебного разбирательства по делу заявлял, что настаивает на привлечении виновного к уголовной ответственности, с целью пресечения его преступной деятельности и недопущения совершения им преступлений в последующем. Вместе с тем, относительно вида и размера наказания потерпевший данный вопрос оставил на усмотрение суда. 

Все представленные доказательства судом первой инстанции исследованы с соблюдением требований закона, заявленные ходатайства разрешены судом в установленном законом порядке и по ним приняты правильные и мотивированные решения. Обстоятельств, исключающих участие председательствующего по делу судьи ШторхЮ.Г. в производстве по уголовному делу, предусмотренных ст.61 УПК РФ, не имеется. 

Доводы жалобы осужденного о его неготовности к судебному заседанию от 16декабря2021 года являются несостоятельными. Из протокола судебного заседания следует, что 16декабря2021 года судебное разбирательство по данному делу не велось. В судебном заседании от 15декабря2021 года принято решение об отложении судебного разбирательства на 24декабря2021 года, о чем осужденному, участвующему в судебном заседании, было объявлено. В судебном заседании 24декабря2021 года был допрошен свидетель А проведены дополнения к судебному следствию, заявленное после этого ходатайство Г.Д.ГБ. об отложении судебного заседания для подготовки к судебным прениям было удовлетворено. Судебное разбирательство продолжено 27декабря2021 года. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, положенные в основу настоящего апелляционного приговора доказательства, исследованы судом первой инстанции с соблюдением требований ст.87 УПК РФ, отвечают требованиям закона об их относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. 

При назначении Г.Д.ГД. наказания суд апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающее его наказание, а также влияние назначенного наказание на его исправление и на условия жизни его семьи.

Г.Д.ГВ. совершил оконченное умышленное преступление средней тяжести, направленное против собственности. 

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд апелляционной инстанции признает признанные таковыми судом первой инстанции, поскольку их наличие и признание смягчающими в апелляционном представлении прокурора не оспорено. Вместе с тем, в суд апелляционной инстанции, соглашаясь частично с доводами апелляционного представления прокурора, приходит к выводу об уточнении положений закона, на основании которого эти обстоятельства признаются смягчающими наказание осужденного. 

Так в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61УК РФ суд апелляционной инстанции признает смягчающими наказание обстоятельствами явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ – наличие малолетнего ребенка, в соответствии с п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ – возмещение потерпевшему ущерба. В соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами суд апелляционной инстанции признает наличие на иждивении осужденного несовершеннолетнего ребенка, полное признание Г.Д.ГГ. своей вины в совершении преступления, ... осужденного, принесение извинений потерпевшему. 

Оснований для признания принесенных извинений потерпевшему смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ в качестве иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлением, как об этом поставлен вопрос в апелляционном представлении прокурора, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку такое обстоятельство невозможно признать действенным средством восстановления нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего, способствующим уменьшению последствий содеянного, компенсации и возмещению причиненного вреда.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание Г.Д.ГБ., суд апелляционной инстанции признает рецидив преступлений на основании ч. 1 ст. 18 УК РФ, поскольку Г.Д.ГВ. совершил умышленное преступление средней тяжести при наличии непогашенных судимостей по приговорам от 03мая2006 года, 11июля2008 года и 15марта2012 года за умышленные тяжкие преступления, совершенные им в совершеннолетнем возрасте. 

В качестве характеризующих данных суд учитывает, что Г.Д.ГВ. также имеет непогашенную судимость за преступления небольшой тяжести, по месту жительства участковым уполномоченным и инспектором группы по осуществлению административного надзора характеризуется отрицательно, Староартинской сельской администрацией характеризуется удовлетворительно. Постоянного источника дохода не имеет, злоупотребляет алкоголем. 

На основании приведенных сведений, с учетом фактических обстоятельств дела, данных о личности осужденного, исходя из принципа справедливости суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии возможности исправления осужденного Г.Д.ГБ. без реального отбывания наказания в местах лишения свободы и, как следствие, не находит оснований, в том числе для замены осужденному наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

Правовых оснований для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ и для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ не имеется, поскольку имеется отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений. 

Наличие вышеуказанного обстоятельства влечет применением судом положений ч.2 ст.68 УК РФ. 

Оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ, а также исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного Г.Д.ГГ. преступления, предусмотренных ст.64 УК РФ, либо оснований для применения положений ст.73УК РФ, суд апелляционной также не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, сведений о том, что Г.Д.ГВ. не может по состоянию здоровья отбывать наказание в виде лишения свободы, материалы уголовного дела не содержат, вопрос об освобождении от отбывания наказания в связи с болезнью может быть разрешен в порядке исполнения приговора в соответствии с ч.2 ст.81 УК РФ. 

Учитывая, что преступление по настоящему приговору совершено Г.Д.ГГ. до момента вынесения в отношении него приговора Нижнесергинского районного суда Свердловской области 26октября2021 года, имеются основания для выполнения требований ч.5 ст.69 УК РФ с наказанием по указанному приговору.

Вместе с тем, выполнение требований ч.5 ст.69 УК РФ с наказаниями по приговорам, постановленным после вынесения обжалуемого приговора суда, суд апелляционной инстанции полагает невозможным, поскольку это ухудшит положение осужденного, доводов об этом в апелляционном представлении прокурора не приведено.

Оснований для назначения Г.Д.ГД. более сурового наказания, чем ему назначено обжалуемым приговором, в том числе по доводам представления прокурора о несправедливости назначенного наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку фактически доводы прокурора в данной части ничем не мотивированы.

В соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывать назначенное Г.Д.ГД. наказание в виде лишения свободы надлежит в исправительной колонии строгого режима. 

В соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72УК РФ в срок отбытия наказания подлежит зачету время задержания ФИО1 в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ с 24октября2020 года по 26октября2020 года включительно и время содержания под стражей по настоящему делу: с 04февраля2021 года по 08июня2021 года, с 27декабря2021 года по 05апреля2022 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Учитывая, что кассационным определением от 31октября2022 года принято решение об отмене апелляционного постановления от 05апреля2022 года, которым в свою очередь и была отменена мера пресечения в виде заключения под стражу, в срок назначенного наказания на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ подлежит зачету также период фактического нахождения Г.Д.ГБ. под стражей в период с 31октября2022 года до дня вынесения настоящего апелляционного приговора в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ в срок назначенного наказания подлежит зачету и наказание, отбытое по приговору от 26октября2021 года: с 26октября2021 года по 26декабря2021 года, с учетом примененных этим приговором коэффициентов кратности.

Гражданский иск по делу не заявлен.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешается судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, п.3 ч.1 ст.389.20, ст. ст.389.23, 389.28, 389.31 - 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

приговор Нижнесергинского районного суда Свердловской области от 27декабря2021 года в отношении ФИО1 отменить, вынести по делу новый приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ, и назначить ему наказание в виде 1 (одного) года 8 (восьми) месяцев лишения свободы. 

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Нижнесергинского районного суда Свердловской области 26октября2021 года окончательно назначить 1(один) год 10(десять) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 09января2023 года. 

В соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания зачесть время задержания ФИО1 в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ с 24октября2020 года по 26октября2020 года включительно и время содержания под стражей по настоящему делу: с 04февраля2021 года по 08июня2021 года, с 27декабря2021 года по 05апреля2022 года, с 31октября2022 до 09января2023 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ зачесть в срок назначенного наказания наказание, отбытое по приговору от 26октября2021 года: с 26октября2021 года по 26декабря2021 года, с учетом примененных этим приговором коэффициентов кратности.

Вещественные доказательства по уголовному делу: согнутые алюминиевые листы, весом 7кг, 8 кг и 9 кг, переданные на хранение потерпевшему У – оставить законному владельцу У. 

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного Г.Д.ГБ. и дополнения к ней оставить без удовлетворения. 

Апелляционный приговор вступает в силу немедленно и может быть обжалован в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции путем подачи кассационной жалобы и (или) кассационного представления в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику, либо ходатайствовать о назначении защитника.

Председательствующий – О.В. Белоусова