Председательствующий Макаров И.А. Дело № 22-793/2018 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

 

Именем Российской Федерации

(мотивированный апелляционный приговор изготовлен 16 марта 2018 года)

г. Екатеринбург 13 марта 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: 

председательствующего Нагорнова В.Ю.,

судей Чистовой И.В., Стогний И.А.,

при секретарях Вепрёвой А.В., Белоусовой А.Е.,

с участием: 

прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1, ФИО2,

представителя потерпевшего ФИО3,

осужденного ФИО4, 

защитника - адвоката Григорьева А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО4, адвоката ГригорьеваА.А. на приговор Новолялинского районного суда Свердловской области от 08 декабря 2017 года, которым 

ФИО4,

родившийся ...,

ранее не судимый.

осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 300000 рублей.

Приговором удовлетворен гражданский иск, с ФИО4 в пользу ОАО «Пермглавснаб» в возмещение ущерба, причиненного преступлением, взыскано 588114 рублей.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Стогний И.А., выступления осужденного ФИО4 и его защитника – адвоката Григорьева А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, представителя потерпевшего ФИО3, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1, возражавших против удовлетворения жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО4 признан виновным в том, что, являясь директором ООО «Коммерсант», используя свое служебное положение, совершил растрату вверенного ему ОАО «Пермглавснаб» дизельного топлива в количестве 21 тонна 782 килограмма по цене 27000 рублей за тонну, чем причинил ОАО «Пермглавснаб» ущерб в крупном размере на сумму 588114 рублей.

Как следует из приговора, деяние совершено ФИО4 в период с 17 июля 2014 года по 13 октября 2014 года в п. Лобва Новолялинского района Свердловской области при следующих обстоятельствах. 

21 мая 2014 года ООО «Коммерсант» в лице директора ФИО4 заключил с ОАО «Пермглавснаб» в лице коммерческого директора Свидетель №10 договор хранения дизельного топлива. 17 июля 2014 года на основании указанного договора в емкость автозаправочной станции ООО «Коммерсант», расположенной вблизи автодороги Екатеринбург-Серов по адресу: 

<

...>, было залито дизельное топливо в количестве 24тонны 276 килограмма. 18 июля 2014 года на основании договора поставки нефтепродуктов от 13 февраля 2014 года, заключенного между ОАО «Пермглавснаб» и ООО «АвтоВИА», дизельным топливом в количестве 2 тонны494 килограмма были заправлены транспортные средства, оставшееся топливо в количестве 21 тонна 782 килограмма продолжало храниться в емкости автозаправочной станции ООО «Коммерсант».

В период с 17 июля 2014 года по 13 октября 2014 года ФИО4 растратил вверенное ему дизельное топливо в количестве 21 тонна 782 килограмма по цене 27000 рублей за тонну, чем причинил ОАО «Пермглавснаб» ущерб в крупном размере на сумму 588114 рублей.

Действия ФИО4 квалифицированы судом по ч. 3 ст. 160 УК РФ как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенная с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

В заседании судов первой и апелляционной инстанций ФИО4 вину в совершении преступлений не признал, по обстоятельствам дела пояснил, что действительно между ООО «Коммерсант» и ОАО «Пермглавснаб» был заключен договор хранения дизельного топлива, но само топливо поставлено не было. В ходе переговоров он понял, что топлива у ОАО «Пермглавснаб» нет, может быть поставлено топливо низкого качества, в связи с чем отказался от сотрудничества. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО4 просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и вынести оправдательный приговор, поскольку судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы. Осужденный полагает необоснованным вывод суда о доказанности фактов получения ООО «Коммерсант» от ОАО «Пермглавснаб» на хранение дизельного топлива и последующей его реализации. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие получение данного топлива на хранение, его реализацию ООО «АвтоВиа», розничную реализацию с АЗС ООО «Коммерсант», принадлежность топлива ОАО «Пермглавснаб». Необоснованно не принято во внимание постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2015 года, которым разрешен спор между ОАО «Пермглавснаб» и ООО «Коммерсант» в пользу последнего. Суд нарушил принцип всесторонности и объективности рассмотрения уголовного дела, а также его право на защиту, отказав в истребовании копий материалов арбитражного дела. Судом установлено неисполнение ОАО «Пермглавснаб» и ООО «Коммерсант» взаимных обязательств по договору хранения, однако не дана надлежащая оценка соглашению от 01 августа 2014 года о расторжении договора хранения, последствием которого стало прекращение установленных обязательств. Кроме того, суд не учел наличие у свидетеля Свидетель №2 оснований для его оговора и ошибочно признал ее показания допустимыми, а также не принял во внимание документы бухгалтерского учета. Полагает, что Свидетель №2 оговаривает его, поскольку была осуждена за хищение денежных средств ООО «Коммерсант»; суд необоснованно отказал в приобщении документов, подтверждающих неприязненные отношения с Свидетель №2. Признавая достоверным доказательством протокол следственного эксперимента с участием Свидетель №2, суд не учел доводы защиты о невозможности установления авторов писем, местонахождение компьютеров, с которых они отправлялись, и время их создания. При проведении данного следственного действия не участвовал специалист, сама переписка не подтверждает направление Свидетель №2 в адрес ОАО «Пермглавснаб» копии накладной от 17 июля 2014 года. Ссылка в приговоре на справку МРИ ФНС № 26 об использовании на автозаправочной станции двух кассовых аппаратов является необоснованной, поскольку этот документ составлен в отношении другой организации. Не согласен с критической оценкой показаний свидетелей Свидетель №3, ( / / )29, Свидетель №6 со ссылкой на их служебную зависимость от Боровских, поскольку с 08 апреля 2015 года он не является директором ООО «Коммерсант», свидетели работают в другой организации. Показания свидетеля ( / / )29 последовательны и непротиворечивы, подтверждаются показаниями свидетеля Свидетель №3. Обращает внимание, что указанное в приговоре количество дизельного топлива не могло быть помещено в резервуар для хранения с учетом имевшегося там остатка топлива, отраженного в сменном отчёте, которому суд не дал надлежащей оценки. Ставит под сомнение показания свидетеля Свидетель №13. Обращает внимание, что суд не дал правильной оценки протоколу опознания, согласно которому свидетель Свидетель №14, утверждавший, что присутствовал при сливе топлива, не опознал оператора ( / / )29. При оглашении показаний свидетелей Свидетель №13 и Свидетель №14 нарушен порядок исследования доказательств, поскольку причины их неявки в суд не установлены. Не устранены противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №19, Свидетель №15 об источнике происхождения топлива, об обстоятельствах появления у потерпевшего копии товарно-транспортной накладной. Показания свидетелей Свидетель №15, ( / / )30 являются противоречивыми. Считает нарушенным право на защиту, поскольку суд отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о проведении товароведческой экспертизы для определения рыночной стоимости топлива. Осужденный считает необоснованным вывод суда о получении им материальной выгоды и личном обогащении, поскольку ни денежных средств, ни топлива он не получал, как директор ОАО «Коммерсант» он не имел права получать доходы в виде прибыли от деятельности организации, получал лишь заработную плату. Считает необъективным отказ в удовлетворении ходатайства о возвращении дела прокурору в связи с очевидными недостатками обвинения, считает нарушенными требования ст.ст. 6, 15 УПК РФ. 

В апелляционной жалобе адвокат Григорьев А.А. просит отменить приговор и оправдать Боровских в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Защитник полагает, что выводы суда первой инстанции опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на вынесение законного решения, в нарушение п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ приговор постановлен незаконным составом суда. Не дана надлежащая оценка решениям Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Уральского округа и Верховного суда РФ по иску ОАО «Пермглавснаб» к ООО «Коммерсант», которыми не установлено факта передачи топлива от ОАО «Пермглавснаб» к ООО «Коммерсант». ОАО «Пермглавснаб» не представило документов, подтверждающих доставку топлива (заявка, путевой лист), оплату счетов за его хранение, что свидетельствует о фактическом неисполнении сторонами договора хранения. Обращает внимание, что судом нарушены требования УПК РФ при оглашении показаний свидетеля Свидетель №13, исследовании протоколов очных ставок, показаний Свидетель №14 – водителя, доставившего топливо на АЗС ООО «Коммерсант», который не опознал оператора АЗС ( / / )31, чему в приговоре оценка не дана. Достоверность показаний свидетелей обвинения защитник ставит под сомнение, поскольку они не смогли объяснить, почему, согласно документам, ОАО «Пермглавснаб» поместил топливо на хранение АЗС ООО «Коммерсант» на день раньше, чем сам получил его от ООО «Технология». Не устранены противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №10 и Свидетель №19 об источнике происхождения топлива, в показаниях Свидетель №10, Свидетель №2, Свидетель №11 и Свидетель №19 относительно обстоятельств появления у потерпевшего копии товарно-транспортной накладной № 1106 от 17 июля 2014 года, в показаниях ( / / )30, данных в судебном заседании и в ходе предварительного следствия. Оригиналы документов первичного бухгалтерского учета не изымались, в связи с чем сторона защита была лишена возможности ходатайствовать о проведении судебно-технической экспертизы по определению давности изготовления данных документов. Указывает, что заявленный председательствующему отвод необоснованно не был удовлетворен. Адвокат обращает внимание на неприязненные отношения между Боровских и Свидетель №2, которая оговорила осужденного, в связи с чем протокол следственного эксперимента с участием Свидетель №2 является недостоверным. Результаты осмотра электронной почты Свидетель №2 не подтверждают то обстоятельство, что именно она направила копию товарно-транспортной накладной по электронной почте в ОАО «Пермглавснаб». Считает логичными, последовательными и непротиворечивыми показания свидетелей Свидетель №6, ( / / )29, Свидетель №3, опровергающих факт передачи на хранение топлива 17 июля 2014 года, подтвержденных копиями кассового и сменного отчета АЗС ООО «Коммерсант», согласно которым топливо в этот день на АЗС не поступало. Доказательства совершения Боровских растраты отсутствуют, конкретные обстоятельства совершения преступления не установлены, обвинение не конкретизировано, основано на предположениях. Обращает внимание, что преступление, предусмотренное ст. 160 УК РФ, относится к делам частно-публичного обвинения, которые возбуждаются на основании заявления потерпевшего, а дело в отношении Боровских возбуждено на основании рапорта оперуполномоченного МО МВД России «Новолялинский», что противоречит закону. В приговоре суд ссылался на заявление генерального директора ОАО «Пермглавснаб» Свидетель №10, однако данное заявление не отвечает требованиям ст. 141 УПК РФ, поскольку не имеется отметки заявителя о предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, кроме того, Свидетель №10 не предупреждался об этом ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании. 

В возражениях на апелляционные жалобы представитель потерпевшего ОАО «Пермглавснаб» ФИО3 просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и адвоката без удовлетворения, так как считает приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы уголовного дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражений, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

В обоснование выводов о виновности ФИО4 в инкриминируемом преступлении суд привел показания представителя потерпевшего ФИО3 и свидетелей Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №15, Свидетель №13, Свидетель №2 о том, что отгрузка топлива ООО «Коммерсант» на АЗС в п. Лобва по договору хранения с ОАО «Пермглавснаб» от 21 мая 2014 года состоялась 17 июля 2014 года. Свидетель Свидетель №2, кроме того, дополнила, что при получении топлива от ООО «Коммерсант» присутствовали она, оператор ( / / )29, сам Боровских, механик Свидетель №6. Поскольку топливо оказалось ненадлежащего качества, в дальнейшем договор хранения был расторгнут. С Боровских пытались заключить договор поставки, от чего он уклонялся. 

Судом в обоснование выводов о виновности ФИО4 приведены письменные доказательства, в том числе: договор хранения № 03-0587 от 21 мая 2014 года, заключенный между ОАО «Пермглавснаб» и ООО «Коммерсант» (т. 1, л.д. 56-59); - копия товарно-транспортной накладной, согласно которой ОАО «Пермглавснаб» 17 июля 2014 года поставило дизельное топливо в количестве 24,424т в п. Лобва (т.1 л.д. 60); - договор поставки №30-04/2014 от 30 апреля 2014 года, заключенный между ООО «Технология» и ОАО «Пермглавснаб» (т. 1 л.д. 62-64); - счет-фактура №0147 ПГС от 18 июля 2014 года, согласно которой ООО «Технология» поставило ОАО «Пермглавснаб» дизельное топливо 24,276 тонны на сумму 655452 рубля (т.1 л.д. 61); - договор поставки № 03-116 от 13 февраля 2014 года, заключенный между ОАО «Пермглавснаб» и ООО «АвтоВиа» (т.1 л.д.139-142); - справка ООО «АвтоВИА», согласно которой между ООО «АвтоВИА» и ООО «Пермглавснаб» был заключен договор поставки нефтепродуктов №3-116 от 13 февраля 2014 года. По указанному договору 18 июля 2014 года представители ООО «АвтоВИА» осуществили заправку в количестве 2,494 тонны дизельного топлива, которое оказалось ненадлежащего качества и ООО «АвтоВИА» отказалось от дальнейшего использования дизельного топлива (т.1 л.д. 152); - претензия ОАО «Пермглавснаб» к ООО «АвтоВИА» от 19 декабря 2014 года (т. 1 л.д. 154); ответ на претензию ООО «АвтоВИА», согласно которой поставка от 18 июля 2014 года в п. Лобва Новолялинского района дизельного топлива в количестве 24276 тонны не принята (т.1 л.д.156-157); товарно-транспортная накладная № 2328 от 18 июля 2014 года, согласно которой грузополучатель ООО «АвтоВИА» на основании договора №03-116 получило дизельное топливо массой 2,494 тонны на сумму 81 553,80 рублей (т.1 л.д.143); счет-фактура № 2632 от 18 июля 2014 года, согласно которой ОАО «Пермглавснаб» выставило счет грузополучателю ООО «АвтоВИА» за приобретенное дизельное топливо (т.1 л.д.144); проект договора поставки нефтепродуктов от 07 августа 2014 года между ОАО «Пермглавснаб» и ООО «Коммерсант» (т. 1 л.д. 146-150); 

Исследовав указанную совокупность доказательств, суд первой инстанции пришёл к выводу о виновности ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. 

Судебная коллегия считает данный вывод суда неверным, а постановленный приговор не соответствующим требованиям ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым он должен быть законным, обоснованным и справедливым. 

Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены, в связи с чем приговор подлежит отмене основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ.

Проанализировав исследованные судом первой инстанции доказательства, заслушав в судебном заседании апелляционной инстанции показания осужденного ФИО4, представителя потерпевшего ( / / )14, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела и представленные дополнительно, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности события преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. 

Свидетель Свидетель №10 пояснил, что в мае 2014 года между ОАО «Пермглавснаб» и ООО «Коммерсант» был заключен договор хранения дизельного топлива, предназначавшегося для заправки автомашин ООО «АвтоВиа», и в июле 2014 года топливо в количестве более 24 тонн было поставлено и залито на АЗС в п.Лобва. Поскольку реализовать топливо ООО «АвтоВиа» не удалось, было принято решение о реализации находящегося на хранении в АЗС в п. Лобва топлива. Договор хранения был расторгнут. Для заключения договора поставки он приезжал в п. Лобва и встречался с Боровских, но Боровских отказался от его заключения, указав на необходимость консультации с юристом. Впоследствии он повторно приезжал в п.Лобва для решения вопроса об оплате топлива, но Боровских под различными предлогами уклонялся от решения этого вопроса. Когда в их компании было обнаружено отсутствие товарно-транспортной накладной на поставку топлива, то сотрудник ООО «Коммерсант» Свидетель №2 выслала им копию накладной.

Показания, аналогичные показаниям свидетеля Свидетель №10, дал и свидетель Свидетель №11 

Свидетель Свидетель №15 показала, что она является главным бухгалтером ОАО «Пермглавснаб», у ООО «Коммерсант» имеется задолженность в связи неоплатой отгруженного топлива. Отгрузка топлива на АЗС была сделана 17 июля 2014 года, счет-фактура была выписана 18 июля 2014 года. Свидетель не смогла объяснить отсутствие товарно-транспортной накладной на топливо.

Свидетель Свидетель №13 пояснил, что к нему обратился за помощью Свидетель №10, с которым у него хорошие отношения, с просьбой сопроводить бензовоз с дизельным топливом на АЗС в п. Лобва. Он присутствовал при отгрузке топлива ОАО «Пермглавснаб» в ёмкость на АЗС. Также при этом присутствовали оператор АЗС, механик и Боровских. Один экземпляр товарно-транспортной накладной остался в ООО «Коммерсант», второй был передан водителю, доставившему топливо. Через некоторое время Боровских в ходе разговора по телефону сообщил, что желает приобрести поставленное дизельное топливо и попросил оформить договор поставки, пообещав после подписания договора перечислить деньги в ОАО «Пермглавснаб» за поставленное дизельное топливо. Позднее он совместно с Свидетель №10 приезжали в п. Лобва для подписания договора поставки, Боровских договор не подписывал, говорил о необходимости консультации с юристом (т. 2 л.д. 76-78).

Свидетель Свидетель №12 показал суду, что в мае 2015 года, он как сотрудник службы безопасности ОАО «Пермглавснаб», ездил в п. Лобва с Свидетель №11 для переговоров с директором ООО «Коммерсант» Боровских об оплате дизтоплива, которое было поставлено на АЗС ООО «Коммерсант». С Боровских встретиться не удалось, но он общался с ( / / )29, которая сообщила, что подпись о приеме топлива в товарно-транспортной накладной принадлежит ей.

Суд, отдавая предпочтение описанным показаниям свидетелей обвинения, обязан был обосновать в приговоре свое решение и привести основания, по которым отверг показания свидетелей защиты. Это требование закона судом фактически не исполнено, поскольку показания свидетелей защиты Свидетель №3, Свидетель №6, ( / / )29 отвергнуты только на том основании, что они продолжают работать на той же АЗС и находятся в служебной зависимости от Боровских. При этом суд не дал никакой оценки тому обстоятельству, что свидетели обвинения являются либо сотрудниками ОАО «Пермглавснаб», либо заинтересованы в результатах его деятельности как свидетель Свидетель №13. Свидетели Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №15, Свидетель №12, представитель потерпевшего ( / / )14 являлись или являются сотрудниками ОАО «Пермглавснаб», и могут быть заинтересованы в выгодном потерпевшему исходе дела в той же степени, в какой такую заинтересованность в положительном для Боровских исходе дела могут иметь свидетели, ранее работавшие в его подчинении. 

При таких обстоятельствах основанием для того, чтобы признать достоверными или отвергнуть показания свидетелей, должна служить не зависимость свидетелей от той или иной стороны, а тщательная оценка их показаний путем сопоставления между собой и с иными доказательствами, которая позволяет установить или опровергнуть достоверность доказательства.

Единственное обстоятельство, которое не оспаривается ни одной из сторон, - заключение договора хранения дизельного топлива между ООО «Коммерсант» и ОАО «Пермглавснаб». Между тем сам по себе договор хранения №03-0587 от 21 мая 2014 года (т.1, л.д. 56-59) не подтверждает, что дизельное топливо действительно было доставлено к месту хранения и помещено в резервуары ООО «Коммерсант», а иных достоверных доказательств, подтверждающих доставление дизельного топлива, представлено не было. Более того, как видно из соглашения о расторжении этого договора (т.2, л.д.31), вопрос о судьбе дизельного топлива на значительную сумму, по версии потерпевшего остававшегося в резервуаре ООО «Коммерсант», сторонами не оговаривался, что косвенно подтверждает позицию стороны защиты о том, что топливо по договору поставлено не было. 

В подтверждение факта поставки дизельного топлива суду представлена копия товарно-транспортной накладной №1106, согласно которой ОАО «Пермглавснаб» 17 июля 2014 года поставило дизельное топливо в количестве 24,424 т на АЗС ООО «Коммерсант» (т.1 л.д.60). Суд апелляционной инстанции находит данное доказательство недостоверным по следующим основаниям. Оригинал накладной не представлен и его местонахождение неизвестно. Подпись, исполненная от имени оператора Свидетель №4, оспаривается последней. Как обоснованно указывает сторона защиты, обстоятельства получения данной копии достоверно не установлены, поскольку в электронном почтовом ящике Свидетель №2, якобы направившей эту копию потерпевшему, сведений о ее отправке не обнаружено, в связи с чем нельзя признать, что процессуальный порядок собирания доказательств не был нарушен. 

Свидетель Свидетель №4 отрицает, что работала на АЗС 17 июля 2014 года. Показания данного свидетеля необоснованно отвергнуты судом по причине предполагаемой зависимости от осужденного, однако данные основания не могут быть признаны достаточными. Показания ( / / )29 подтверждаются свидетелем Свидетель №3, которая пояснила, что именно она работала 17 июля 2014 года на АЗС, но дизельное топливо от ОАО «Пермглавснаб» тоже не принимала.

Противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №4 и Свидетель №3, на которые указано в приговоре, свидетели надлежащим образом объяснили суду первой инстанции. Свидетель №4, утверждая, что 17 июля 2014 года не работала на АЗС, а находилась в отпуске с выездом в г. Нижневартовск, пояснила, что точные даты выезда из п. Лобва не помнит, но на работе она не была. Это подтверждено свидетелем Свидетель №3, которая пояснила, что работала 17 июля 2014 года на АЗС в период отпуска Свидетель №4, топливо в емкости ООО «Коммерсант» в этот день не отгружалось. 

Эти показания Свидетель №3 подтверждены копиями кассового отчета, сменного отчета и чека от 17 июля 2014 года, представленными из материалов арбитражного дела. 

О достоверности показаний ( / / )29 о ее отсутствии на АЗС в указанный день свидетельствует и протокол предъявления Свидетель №4 для опознания свидетелю Свидетель №14 – водителю, который указан в копии накладной от 17 июля 2014 года и пояснил, что доставлял дизельное топливо на АЗС. Свидетель №14 не опознал в Свидетель №4 оператора, присутствовавшего в момент поставки топлива на АЗС в п. Лобва (т. 2, л.д.147-148), хотя должен был находиться вместе с ней в течение длительного времени, сдавая дизельное топливо. 

Суд необоснованно отверг представленные кассовый и сменный отчеты от 17 июля 2014 года, согласно которым в указанный день оператором АЗС ООО «Коммерсант» являлась Свидетель №3 (т.4, л.д.63-64). Судом данное доказательство отвергнуто со ссылкой на показания свидетеля Свидетель №2, которые сами по себе заслуживали более тщательно проверки, на что указано ниже.

С учетом наличия указанных противоречий, отсутствия оригинала документа, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что представленная копия товарно-транспортной накладной доказывает факт поставки топлива на АЗС ООО «Коммерсант». 

Очевидцами поставки топлива, как установил суд первой инстанции, являлись также Боровских, который это отрицает, Свидетель №14, не допрошенный судом, и бухгалтер ООО «Коммерсант» Свидетель №2, показания которой суд признал достоверными, отвергнув доводы стороны защиты о ее заинтересованности в исходе дела.

Ссылаясь в приговоре на показания свидетеля Свидетель №2, суд не учел, что приговором ... она осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ за хищение денежных средств ООО «Коммерсант», решением того же суда ... с нее в пользу ФИО4 взыскано ..., а решением того же суда от ... с нее взыскано ... в пользу ООО «Коммерсант», постановлением судебного пристава-исполнителя на имущество Свидетель №2 наложен арест (т. 5, л.д. 41-51) в обеспечение исполнения указанных обязательств. Эти обстоятельства свидетельствуют о возможной неприязни свидетеля к осужденному, в связи с чем не позволяют признать показания Свидетель №2 достоверными без тщательной проверки и оценки, чего фактически не было сделано судом только на том основании, что свидетель предупреждена об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. 

Учитывая, что достоверных доказательств поставки дизельного топлива не имеется, судебная коллегия ставит под сомнение достоверность показаний свидетеля Свидетель №2, данных в суде, а также при очной ставке с ФИО4 (т. 3, л.д. 97-99). При наличии оснований сомневаться в достоверности показаний Свидетель №2 не может быть признан верным и вывод суда о подложности сменных и кассовых отчетов за 17 июля 2014 года, обоснованный только ссылкой на показания данного свидетеля.

Не опровергнут надлежащим образом и довод ФИО4 о невозможности помещения указанного в приговоре количества топлива в резервуар. Суд признал установленным, что на АЗС имеется только один резервуар для хранения дизельного топлива, объем которого, согласно свидетельству о поверке от 07 декабря 2005 года (т.4, л.д.79) составляет 30,674 куб. м. 

Согласно заключению специалиста от 13 ноября 2017 года №2017.34ПР при наличии указанного в сменном отчете остатка в объеме 4860 л в указанный резервуар невозможно поместить дизельное топливо массой 24276 кг при фактической плотности поступившего дизельного топлива на момент принятия 0,82 при температуре 20 градусов (т.4 л.д.112-128).

Суд отверг кассовый и сменный отчеты и заключение специалиста, сославшись на показания свидетеля Свидетель №2 о том, что оприходование указанного дизельного топлива не производилось, и полученные из МРИ ФНС №26 сведения о том, что на АЗС использовался кассовый аппарат, не сопряженный с топливораздаточной колонкой. 

Между тем, из актов проверок, проведенных МРИ ФНС №26 по Свердловской области, и постановлений о привлечении к административной ответственности следует, что указанное нарушение – использование контрольно-кассовой машины, не сопряженной с топливораздаточной колонкой, выявлено в 2015 году, и к ответственности за него привлечено ООО «Бикойл», в связи с чем доводы суда основаны лишь на предположении о том, что указанное нарушение имело место и годом ранее в другой организации. Сведения о том, что кассовые аппараты ООО «Бикойл» ранее были зарегистрированы на предприятии ООО «Коммерсант», не доказывают вины ФИО4 

Отвергая заключение специалиста, суд указал также, что наличие остатка именно в таком объеме объективно ничем не подтверждается, но при этом не учел правила оценки доказательств, в соответствии с которыми обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, то есть именно на стороне обвинения лежала обязанность опровергнуть эти документы, а не на Боровских – обязанность подтвердить его достоверность. Поскольку достоверность сменного и кассового отчетов не опровергнута, у судебной коллегии нет и оснований сомневаться в достоверности выводов специалиста.

Таким образом, достоверных и не опровергнутых в судебном заседании доказательств, подтверждающих, что 17 июля в резервуар АЗС ООО «Коммерсант» было помещено дизельное топливо ОАО «Пермглавснаб», суду не представлено. 

Все прочие приведенные в приговоре доказательства являются косвенными и в своей совокупности не опровергают доводов обвиняемого об отсутствии события преступления.

Представленные стороной обвинения первичные бухгалтерские документы, вопреки выводам суда, не только не подтверждают факт поставки топлива, но и имеют иное содержание, чем приведенное судом в приговоре. 

В счет-фактуре № 2632 от 18 июля 2014 года (т. 1, л.д. 144) сведения об ООО «Коммерсант» отсутствуют, в связи с чем суд неправомерно сделал вывод, о том. что она подтверждает, что ОАО «Пермглавснаб» выставило счет грузополучателю ООО «АвтоВИА» за приобретенное дизельное топливо, поставленное с АЗС ООО «Коммерсант». Согласно этому документу продавцом топлива является ОАО «Пермглавснаб», покупателем – ООО «АвтоВИА», в качестве адреса грузополучателя указан город Верхняя Пышма. 

Обоснованный ссылкой на товарную накладную №2328 от 18 июля 2014 года (т.1, л.д.143) вывод суда о том, что грузополучатель ООО «АвтоВИА» на основании договора №03-116 на поставку нефтепродуктов получило дизельное топливо с АЗС ООО «Коммерсант» массой 2,494 тонны на сумму 81553,80 рублей, также не соответствует содержанию документа, в котором ООО «Коммерсант» вообще не указано, грузополучателем является ОО «АвтоВИА», адрес доставки находится в г.Верхняя Пышма.

Таким образом, ссылаясь в подтверждение своих выводов о виновности ФИО4 на документы первичного бухгалтерского учета, суд учитывал сведения, отсутствующие в этих документах, что не позволяет признать правильными выводы суда об оценке документов. 

Судебная коллегия также учитывает, что в соответствии с версией стороны обвинения для получения дизельного топлива, принадлежащего ОАО «Пермглавснаб», работниками ООО «АвтоВИА» на АЗС ООО «Коммерсант» потерпевший должен был выдать доверенность, которая подлежит регистрации, однако и сведения о выдаче таких доверенностей потерпевшим и органом следствия не представлены.

Допрошенный в суде в качестве свидетеля ( / / )10 показал, что в 2014 году он возглавлял ООО «Альтаир», автотранспорт которого заправлялся в п.Лобва на АЗС ООО «Коммерсант» по договору с ООО «АвтоВИА». 

Излагая показания свидетеля в приговоре, суд вновь отступил от их действительного содержания и тем самым уклонился от оценки важных обстоятельств, которые должны были учитываться при оценке показаний как достоверных. В приговоре показания ( / / )30 ограничены указанием на то, что после нескольких заправок ООО «Альтайр» не стало заправлять свои машины, т.к. «топливо не подошло». Между тем, в судебном заседании Свидетель №17 показал (т. 4, л.д. 212-214), что после заправки на АЗС ООО «Коммерсант» три автомобиля получили повреждения топливной системы из-за некачественного топлива, в связи с чем проходили ремонт у официального дилера «Вольво» или «Рено», который был оплачен из средств организации. Свидетель пояснил также, что все автомобили были оборудованы системой Глонасс, то есть детали их маршрута до АЗС ОО «Коммерсант» могли быть достоверно установлены. Несмотря на то, что ( / / )30 был допрошен и в ходе предварительного следствия, никаких документов, подтверждающих движение автомобилей до АЗС, получение топлива, дорогостоящий ремонт автомобилей и его оплату, истребовано и представлено суду не было. 

В деле отсутствуют и какие-либо документы, подтверждающие, что ( / / )10 являлся директором ООО «Альтаир», а ссылка суда на документы показаний свидетеля не подтверждает.

В качестве доказательств, якобы подтверждающих показания этого свидетеля, суд указал справку ООО «АвтоВИА» (т. 1 л.д. 152) о заключении договора поставки нефтепродуктов с ОАО «Пермглавснаб», претензию ОАО «Пермглавснаб» к ООО «АвтоВИА» от 19 декабря 2014 года о неоплате дизельного топлива поставленного из АЗС ООО «Коммерсант» в адрес ООО «АвтоВИА» по накладной №2328 от 18 июля 2014 года (т.1 л.д.154); ответ ООО «АвтоВИА» на претензию, согласно которой поставка от 18 июля 2014 года в п.Лобва Новолялинского района дизельного топлива объемом 24276 тонны не принята, оставшаяся часть топлива представителями ОАО «Пермглавснаб» реализована другому юридическому лицу. Приведенные документы подтверждают лишь договорные отношения между ООО «АвтоВиа» и ОАО «Пермглавснаб», какие-либо сведения об ООО «Альтайр» вопреки выводам суда в указанных документах отсутствуют, поэтому подтверждать показания ( / / )30 они не могут.

В подтверждение объема заправленного дизельного топлива ООО «АвтоВИА» направило в ОАО «Пермглавснаб» счет-фактуру №2632 от 18 июля 2014 года на сумму 81553,80 рублей (т.1, л.д.156-157). Однако указание суда в приговоре на то, что в данной справке имеется отметка об осуществлении заправки автомашин ООО «АвтоВиа» на АЗС ООО «Коммерсант» вновь не соответствует содержанию справки. Также не соответствует действительному содержанию документа ссылка суда на претензию ОАО «Пермглавснаб» к ООО «АвтоВИА» от 19 декабря 2014 года (т. 1 л.д. 154), поскольку приведенное в приговоре указание на то, что дизельное топливо в адрес ООО «АвтоВИА» было поставлено из АЗС ООО «Коммерсант», фактически в документе отсутствует.

Вопреки выводам суда накладная №2328 от 18 июля 2014 года ОАО «Пермглавснаб» (т. 1, л.д. 143) оформлена на поставку дизельного топлива ООО «АвтоВИА», которое указано грузополучателем, адрес доставки топлива является 

<

...>, литер 19А, помещение 10. Данная накладная также свидетельствует о договорных отношениях ООО «АвтоВИА» и ОАО «Пермглавснаб», данных о том, что ООО «Коммерсант» имеет отношение к данному топливу, в накладной не имеется. Указание суда в приговоре на то, что согласно этой накладной топливо поставлено с ООО «Коммерсант», не соответствует содержанию документа.

Судебная коллегия отмечает, что вопрос доказывания факта поставки дизельного топлива от ОАО «Пермглавснаб» ООО «Коммерсант» был предметом судебного разбирательства и разрешен в Постановлении Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда № 17АП-13172/2015-ГК от 30 октября 2015 года (т. 2, л.д. 191-193), Постановлении Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-12025/15 от 10 февраля 2016 года (т. 2, л.д. 194-199), Определении Верховного Суда РФ по делу № 309-ЭС16-5165 от 02 июня 2016 года (т. 2, л.д. 200-201).

Указанными решениями в иске ОАО «Пермглавснаб» к ООО «Коммерсант» отказано и дана оценка тем же бухгалтерским документам. Указанные решения арбитражного суда не имеют преюдициального значения, на что правильно указал в приговоре суд. Между тем, предметом разбирательства в арбитражном судопроизводстве и в рамках настоящего уголовного дела является по существу один и тот же спор между хозяйствующими субъектами, возникший в рамках осуществления ими предпринимательской деятельности. Поэтому суду первой инстанции не следовало отвергать выводы арбитражного суда об оценке первичных документов бухгалтерского учета только на том основании, что Боровских как физическое лицо не был участником арбитражного судопроизводства. Суд был вправе не согласиться с оценкой, данной документам арбитражным судом, если бы позиция стороны обвинения была подтверждена иными доказательствами, не исследованными в арбитражном суде, но таких доказательств, не опороченных в ходе судебного разбирательства, суду представлено не было. Оценивая представленные доказательства, суду следовало учитывать, что все юридические лица, ставшие участниками исследуемых событий, включая потерпевшего ОАО «Пермглавснаб», обязаны вести бухгалтерскую отчетность и хранить первичные бухгалтерские документы. Доказывание показаниями свидетелей обстоятельств, которые должны удостоверяться документами первичного учета, уголовно-процессуальным законом не запрещено, но такие показания не имеют заранее установленной силы и не обладают большим доказательственным значением, чем сохранившиеся первичные документы бухгалтерского учета.

Прочие приведенные в приговоре суда доказательства не соответствуют требованиям относимости и не позволяют установить значимые для разрешения данного дела обстоятельства. 

Как следует из протокола следственного эксперимента (т. 2, л.д. 7-22), Свидетель №2 с использованием личного компьютера вошла в собственный аккаунт электронной почты «...», где указала на переписку между ОАО «Пермглавснаб» и ООО «Коммерсант». Судом в приговоре указано, что в почтовом ящике содержалась резервная копия рабочей почты ООО «Коммерсант» с почтовым адресом «...». Учитывая мотивированное выше отсутствие оснований для безусловного признания показаний Свидетель №2 достоверным доказательством, выдача ей переписки, полученной неизвестным способом, не может являться достоверным доказательством виновности осужденного. Само содержание электронного почтового ящика также не доказывает виновности Боровских, поскольку в нем содержатся только письма, отправленные от имени сотрудников ОАО «Пермглавснаб», но ни одного письма от Боровских, относящегося к рассматриваемой ситуации, нет. Ни судом, ни органом предварительного расследования не установлены место, дата создания приведенных в приговоре писем, IP-адрес, с которого отправлены сообщения, не проверен факт их отправления и получения, а также достоверно не проверен факт ответа на них, что могло бы подтвердить или опровергнуть обстоятельства, подлежащие доказыванию. Без такой проверки данное доказательство не может быть признано достоверным. Как указано выше, при проведении следственного эксперимента не обнаружено и доказательств направления Свидетель №2 в адрес потерпевшего копии товарной накладной №1106.

Судебная коллегия обращает внимание, что показания сотрудников ОАО «Пермглавснаб» о поставке топлива ООО «Коммерсант» опровергаются и иными документами, не получившими в приговоре правильной оценки. 

Сотрудники ОАО «Пермглавснаб» показали, что топливо, переданное ООО «Коммерсант» приобретено у ООО «Технология». Между тем, из показаний свидетеля Свидетель №19 счет-фактуры № 0147ПГС дизельное топливо поставлено 18 июля 2014 года, то есть позднее даты, указанной в товарно-транспортной накладной по доставке топлива от ОАО «Пермглавснаб» на АЗС в п. Лобва (17 июля 2014 года). Свидетель Свидетель №19 показал, что счет-фактура оформляется именно в день фактической поставки топлива, эти документы должны быть оформлены надлежащим образом, проверяются сотрудниками ГИБДД, в противном случае автомашина помещается на штрафстоянку и поскольку в документе указана именно эта дата – 18 июля 2018 года, то именно в этот день и была произведена поставка водителем Свидетель №14 

Таким образом, в ходе судебного разбирательства не была опровергнута версия осужденного о том, что топливо фактически не было поставлено на АЗС ООО «Коммерсант».

В соответствии со ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

При таких обстоятельствах обвинительный приговор в отношении ФИО4 подлежит отмене, а ФИО4 - оправданию по предъявленному обвинению по ч. 3 ст. 160 УК РФ в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием события преступления.

На основании п. 1 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за ФИО4 следует признать право на реабилитацию.

Поскольку ФИО4 судебной коллегией оправдывается ввиду отсутствия события преступления, в удовлетворении гражданского иска ОАО «Пермглавснаб» должно быть отказано.

Вещественные доказательства по делу - договор хранения дизельного топлива № 03-0587 от 21 мая 2014 года, соглашение о расторжении договора хранения № 03-0587 от 21 мая 2014 года, письмо ООО «Коммерсант» от 07 августа 2014 года подлежат возвращению лицу, представившему их при расследовании дела, – ОАО «Пермглавснаб».

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, п.2 ч.1 ст.389.20, ст.389.23, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

апелляционные жалобы осужденного ФИО4, адвоката ГригорьеваА.А. удовлетворить, приговор Новолялинского районного суда Свердловской области от 08 декабря 2017 года в отношении ФИО4 отменить.

ФИО4 по предъявленному обвинению по ч. 3 ст. 160 УК РФ оправдать ввиду отсутствия события преступления по основаниям п. 1 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

За ФИО4 признать право на реабилитацию.

В удовлетворении гражданского иска ОАО «Пермглавснаб» к ФИО4 отказать.

Вещественные доказательства по делу - договор хранения дизельного топлива № 03-0587 от 21 мая 2014 года, соглашение о расторжении договора хранения № 03-0587 от 21 мая 2014 года, письмо ООО «Коммерсант» от 07 августа 2014 года – передать ОАО «Пермглавснаб».

Апелляционный приговор вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжалован в суд кассационной инстанции путем подачи кассационной жалобы в Президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий В.Ю.Нагорнов 

Судьи: И.А.Стогний 

ФИО5