Судья Вологиров З.М. дело № 22-766/2021

от 12.08.2021 г. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Нальчик 14 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего судьи Хацаевой С.М., 

при секретаре судебного заседания Геляховой К.А.

с участием прокурора Маргушева А.В.,

защитника – адвоката Мазукова С.Х.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Нальчика Каншаова А.Х. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 02 июля 2021 года, по которому

Хульчаев А.М.

<

данные изъяты>

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, и ему назначено наказание в виде одного года лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Хульчаеву А.М. наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 (один) год.

На условно осужденного Хульчаева А.М. возложена обязанность в период испытательного срока в течение 1 (одного) года доказать своим поведением свое исправление, не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного органа, осуществляющего исправление осужденного, то есть уголовно-исполнительной инспекции по месту постоянного его места жительства, куда являться для регистрации в дни установленные инспекцией.

Контроль за исправлением осужденного Хульчаева А.М. возложен на ФКУ УИИ УФСИН России по КБР, то есть по месту его постоянного местожительства.

Меру принуждения в виде обязательства о явке в отношении осужденного Хульчаева А.М. постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Хацаевой С.М., выслушав стороны, судебная коллегия 

установила:

Хульчаев А.М. осужден за незаконные изготовление и хранение наркотического средства гашишного масла без цели сбыта в значительным размером, массой в сухом выражении - 1, 16 грамм. 

Преступление совершено с 7 по 10 октября 2019 года на территории с. Белая Речка г.о. Нальчик Кабардино-Балкарской Республики при обстоятельствах, изложенных в нем.

В судебном заседании Хульчаев А.М. виновность в предъявленном ему обвинении признал, и приговор по его ходатайству постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении прокурор г. Нальчика Каншаов А.Х. просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие умысла у Хульчаева А.М. на изготовление наркотических средств, а также исключить из квалификации действий осужденного квалифицирующий признак «изготовление».

Смягчить наказание, назначенное Хульчаеву А.М. по ч. 1 ст.228 УК РФ с 1 года лишения свободы до 11 месяцев лишения свободы. 

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Хульчаеву А.М. наказание считать условным с испытательным сроком 1 год.

В остальной части приговор просит оставить без изменения.

Считает приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона и допущенного нарушения уголовно-процессуального закона. 

Указывает, что действия Хульчаева А.М. судом квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ по признакам: «незаконное изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере».

Однако, полагает, что судом нарушены положения п. 1 ч. 1 ст. 73, ст. 307 УПК РФ, поскольку в ходе дознания и в судебном заседании не доказан факт незаконного изготовления Хульчаевым А.М. наркотических средств.

Признавая Хульчаева А.М. виновным в незаконном изготовлении наркотических средств, судом не установлено место совершения преступления - изготовления наркотических средств.

При таких обстоятельствах из осуждения Хульчаева А.М. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, по его мнению, подлежит исключению квалифицирующий признак незаконного изготовления наркотических средств в значительном размере и действия Хульчаева А.М. следует квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ по признакам: «незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере».

В связи с уменьшением объема обвинения, улучшающего положение осужденного, назначенное Хульчаеву А.М. наказание, считает подлежащим смягчению со снижением срока наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, поддержанные прокурором, выслушав мнение защитника осужденного – адвоката Мазукова С.Х., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего о рассмотрении представления в отсутствие осужденного ввиду 

<

данные изъяты> и нахождением последнего на стационарном лечении, но поддержавшего также представление прокурора, судебная коллегия находит необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления.

Как следует из уголовного дела, приговор в отношении Хульчаева А.М. постановлен в особом порядке принятия судебного решения по ходатайству осужденного, в связи с его согласием с предъявленным обвинением, после консультации с защитником, при отсутствии возражений со стороны государственного обвинителя, в соответствии с правилами главы 40 УПК РФ.

Проверив обоснованность предъявленного Хульчаеву А.М. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд пришел к выводу о виновности осужденного и квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ по признакам: незаконное изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.

Судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1, ч. 8 ст. 316 УПК РФ во взаимосвязи с п. 1 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора, постановленного в отношении подсудимого в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренного гл. 40 УПК РФ, должна содержать описание преступного деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Судом признано установленным, что Хульчаев А.М. 07 октября 2019 года, точное время дознанием не установлено, находясь в пойме реки «Белая Речка», точное место дознанием не установлено, где произрастало дикорастущее растение конопля, имея умысел, направленный на незаконное изготовление и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, незаконно приобрел путем срыва верхушек и листьев дикорастущей конопли наркотическое средство - «марихуана» в неустановленном дознанием количестве, а затем, реализуя умысел, направленный на незаконное изготовление наркотического средства без цели сбыта, Хульчаев А.М., находясь в вышеуказанном месте, путем термической обработки смеси частей дикорастущего растения конопли и бытового растворителя в металлической тарелке на огне незаконно изготовил смесь, содержащую в своем составе наркотическое средство - «гашишное масло», которую Хульчаев А.М. смешал с табаком.

Часть изготовленного наркотического средства - «гашишное масло», Хульчаев А.М. путем выкуривания употребил на месте, после чего, реализуя свой умысел, направленный на незаконное хранение наркотических средств, без цели сбыта, Хульчаев А.М. поместил оставшуюся часть незаконно изготовленного им наркотического средства - «гашишное масло», в находившийся при нем фрагмент бумаги, направившись по месту своего жительства по адресу: 

<

адрес>, поместил бумажный сверток с незаконно изготовленным им наркотическим средством «гашишное масло» в шкаф, расположенный в хозяйственной пристройке, где незаконно хранил его до обнаружения и изъятия сотрудниками полиции 10 октября 2019 года.

Как следует из описания преступного деяния, изложенного в описательно-мотивировочной части приговора, обстоятельства незаконного изготовления наркотического средства и доказательства совершения этих действий в приговоре не приведены.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых, из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Поскольку гашишное масло - это наркотическое средство, получаемое из растения конопли путем извлечения (экстракции), а судом не установлены обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УК РФ, касающихся места, времени, способа изготовления Хульчаевым А.М. наркотического средства - «гашишное масло», то из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует исключить указание о наличии умысла на незаконное изготовление наркотического средства и из юридической квалификации действий Хульчаева А.М. подлежит исключению указание на незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Судом допущены и иные существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 4 ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора указываются, в том числе и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, к которым по смыслу закона в отношении лиц, имеющих судимость, должны отражаться сведения о них.

Во вводной части приговора в отношении Хульчаева А.М. указано об отсутствии у него судимости. 

Вместе с тем, согласно сведений информационного центра МВД по КБР (л.д. 125) и копии приговора Нальчикского городского суда КБР от 19 сентября 2017 года, Хульчаев А.М. был осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10 % заработной платы в доход государства ( л.д. 127-130). Согласно информации ОИН ФКУ УИИ УФСИН России по КБР Хульчаев А.М. снят с учета 01 ноября 2018 года в связи с отбытием срока наказания (л.д 132). Суд, располагая данными сведениями, не верно исчислил срок погашения судимости по указанному приговору.

В силу положений п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Как следует из дела, преступление по настоящему делу Хульчаев А.М. совершил в октябре 2019 года, то есть, имея непогашенную судимость по приговору Нальчикского городского суда КБР от 19 сентября 2017 года.

В связи с изложенным, соглашаясь с мнением прокурора, судебная коллегия считает необходимым внести изменение вводной части, указав о наличии судимости у Хульчаеву А.М. по предыдущему приговору.

Помимо изложенного судом первой инстанции неверно указано в описательно-мотивировочной части приговора при принятии решения о рассмотрении уголовного дела по ходатайству подсудимого на то, что суд исходит из того, что наказание за преступление, по которому Хульчаев А.М. признается виновным, не превышает восьми лет, что противоречит положениям ст. 314 УПК РФ, действовавшей на момент совершения Хульчаевым А.М. преступления, согласно которой обвиняемый вправе при наличии согласия государственного или частного обвинителя и потерпевшего заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы.

Как усматривается из уголовного дела, в судебном заседании суд исследовал данные о личности Хульчаева А.М., наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Исходя из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ, позволяющей учитывать в качестве смягчающих и иные обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи, судебная коллегия полагает необходимым учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства - наличие 

<

данные изъяты> у осужденного Хульчаева А.М., который на момент рассмотрения апелляционного представления прокурора, направленного на изменение приговора со смягчением наказания, находился на стационарном лечении 

<

данные изъяты> и нуждается в продолжении лечения, о чем судебной коллеги предоставлена медицинская справка. В связи с изложенным назначенное наказание подлежит смягчению.

В остальной части приговор является законным, обоснованным, мотивированным, подлежит оставлению без изменения. 

Апелляционное представление подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия 

постановила:

приговор Нальчикского городского суда КБР от 02 июля 2021 года в отношении Хульчаева А.М. изменить. 

Во вводной части приговора указать на судимость по приговору Нальчикского городского суда КБР от 19 сентября 2017 года по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10 % заработной платы в доход государства и о снятии с учета 01 ноября 2018 года по отбытию срока наказания.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание:

о том, что наиболее строгое наказание за преступление, по которому ФИО1 признается виновным, не превышает восьми лет;

о наличии умысла на незаконное изготовление наркотического средства;

о наличии квалифицирующего признака преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ – незаконного изготовления без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств 

<

данные изъяты> осужденного ФИО1

С учетом указанных изменений смягчить назначенное ФИО1 наказание до шести (6) месяцев лишения свободы с установлением в соответствии со ст. 73 УК РФ испытательного срока в шесть (6) месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции. 

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: С.М. Хацаева