44у-36-2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Мурманского областного суда

г. Мурманск 11 ноября 2019 года 

Президиум Мурманского областного суда в составе:

председательствующего Седых С.М., 

членов президиума: Кирюшина А.К., Иванниковой И.В., Игнатенко Т.А., Федоровой И.А., 

при помощнике судьи Кравцовой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Мурманской области Швецова С.А., 

защитника – адвоката Бутенко С.В.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела 

по кассационной жалобе осужденного:

ФИО1, ***, 

и кассационному представлению первого заместителя прокурора Мурманской области Фирсова С.А.

на приговор Мончегорского городского суда Мурманской области от 26 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 29 января 2019 года.

Заслушав доклад судьи Мурманского областного суда Вахрамеева Д.Ф., изложившего обстоятельства дела, содержание вынесенных судебных решений и мотивы кассационных жалобы и представления, выслушав объяснение осужденного ФИО1 и его защитника Бутенко С.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, а также мнение заместителя прокурора области Швецова С.А., поддержавшего доводы кассационного представления, президиум 

У С Т А Н О В И Л :

ФИО1, судимый:

– 7 мая 2008 года приговором Мончегорского городского суда Мурманской области (с учетом постановления Ловозерского районного суда Мурманской области от 2 ноября 2011 года) за совершение восьми преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ, а также преступлений, предусмотренных п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ и ч.1 ст. 161 УК РФ (в ред. Федерального закона № 26 от 7 марта 2011 года), на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 5 годам 11 месяцам лишения свободы;

освободившийся 24 мая 2013 года по отбытию наказания;

– 31 октября 2013 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка № 3 г. Мончегорска Мурманской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

– 20 марта 2014 года приговором мирового судьи судебного участка №1 г. Мончегорска Мурманской области по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 70, ч. 4 ст. 74 УК РФ по совокупности с приговором от 31 октября 2013 года к 1 году лишения свободы;

– 24 июля 2014 года приговором Мончегорского городского суда Мурманской области за совершение 4 преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 159 УК РФ, и преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ и п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с учетом приговора от 20 марта 2014 года к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

освободившийся 5 июня 2018 года на основании постановления Кольского районного суда Мурманской области от 18 мая 2018 года условно-досрочно на неотбытый срок наказания – 3 месяца 4 дня лишения свободы (данная часть наказания не отбыта);

осужден приговором Мончегорского городского суда Мурманской области от 26 ноября 2018 года в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ:

– по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ, за кражу, то есть *** хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев;

– и по части 1 статьи 160 УК РФ, за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев. 

На основании части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 7 месяцев. 

В соответствии со статьей 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Мончегорского городского суда Мурманской области от 24 июля 2014 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 29 января 2019 года вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Впоследствии приговором мирового судьи судебного участка № 1 Мончегорского судебного района Мурманской области от 1 февраля 2019 года ФИО1 осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы и на основании части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по обжалуемому приговору Мончегорского городского суда Мурманской области от 26 ноября 2018 года, осужденному окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором от 26 ноября 2018 года в части квалификации его действий по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ. В обоснование указывает, что совершенное им хищение денежных средств с помощью расчетной карты посредством их снятия в банкомате не образует квалифицирующего признака кражи «с банковского счета». В связи с чем, просит переквалифицировать его действия с тяжкого преступления, предусмотренного пунктом «г» части 3 статьи 158 УК РФ, на преступление небольшой тяжести, предусмотренное частью 1 статьи 158 УК РФ, исключить указание о наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений, а также снизить срок наказания за совершенное преступление до 6 месяцев лишения свободы, на сновании ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначить 8 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Обращает внимание, что снижение наказания по обжалуемому приговору также должно повлечь за собой смягчение наказания, назначенного на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Мончегорского судебного района Мурманской области от 1 февраля 2019 года до 1 года лишения свободы, с изменением вида исправительного учреждения на исправительную колонию строгого режима. Кроме того, дополнительно просит учесть *** мнение потерпевшего *** о назначении минимального наказания и погашение им при исполнении приговора исковых требований потерпевшего. 

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Мурманской области Фирсов С.А. также полагает, что действия осужденного ФИО1 необоснованно квалифицированны по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ. Указывает, что ФИО1 совершил хищение денежных средств посредством снятия их наличными из банкомата, при этом по смыслу закона, квалифицирующий признак кражи «с банковского счета» может иметь место только при хищении денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, установленным Федеральным законом № 161 от 27 июня 2011 года «О национальной платежной системе». С учетом изложенного, просит переквалифицировать действия ФИО1 с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ, указать о совершении им преступления небольшой тяжести в условиях рецидива и назначить наказание по ч.1 ст. 158 УК РФ – 7 месяцев лишения свободы, на основании части 2 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений – 1 год лишения свободы, отменить условно-досрочное освобождение и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначить осужденному 1 год 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

15 октября 2019 года судьей Мурманского областного суда вынесено постановление о передаче данных кассационных жалобы и представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Проверив представленные материалы уголовного дела и изучив доводы кассационных жалобы и представления, президиум находит их подлежащими частичному удовлетворению, а приговор от 26 ноября 2018 года и апелляционное определение от 29 января 2019 года – изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 401.15 УПК РФ основанием изменения судебных решений в кассационном порядке является существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела.

На основании пункта 2 части 1 статьи 389.18 УПК РФ к такому нарушению уголовного закона, влекущему изменение судебных решений, относится применение не тех пункта и части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен судом в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, в связи с согласием осужденного с предъявленным ему обвинением.

Согласно обвинительному заключению, представленному в деле, ФИО1 обвинялся в *** хищении денежных средств в сумме 47500 рублей с банковского счета потерпевшего *** путем их снятия наличными посредством банкомата и использования банковской карты потерпевшего, а также в хищении ноутбука стоимостью 7000 рублей, вверенного ему потерпевшим ***

Как установлено судом данные преступления совершены *** 3 и 10 июля 2018 года соответственно.

Суд пришел к выводу о том, что обвинение и юридическая квалификация, с которыми согласился ФИО1, являются обоснованными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела.

Установленные действия ФИО1 квалифицированы судом по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ, как кража, то есть *** хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета, и по части 1 статьи 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

При этом, ФИО1 обоснованно осужден судом за преступление, предусмотренное частью 1 статьи 160 УК РФ, с назначением за его совершение справедливого наказания и в этой части приговор не оспаривается.

Вместе с тем, юридическую квалификацию действий осужденного по пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ, президиум находит неправильной.

Так, по смыслу закона, квалифицирующий признак кражи, совершенной «с банковского счета», имеет место при хищении безналичных и электронных денежных средств с банковского счета путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, регламентированном ст. 5 Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

При этом, из буквального толкования положений п. 12 ст. 3, ч. 4 ст. 5 указанного Федерального Закона, операция снятия наличных денежных средств, совершаемая по картам, эмитированным банком, в устройствах банка (банкоматах и терминалах), не может рассматриваться как операция перевода денежных средств в рамках Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

Таким образом, в действиях ФИО1, похитившего денежные средства, путем их получения наличными из банкомата с использованием банковской карты, отсутствовал квалифицирующий признак кражи, совершенной «с банковского счета», предусмотренный пунктом «г» части 3 статьи 158 УК РФ.

В данном случае, в соответствии с главой 40 УПК РФ при рассмотрении дела в особом порядке суд первой инстанции должен был переквалифицировать совершенное преступление на часть 1 статьи 158 УК РФ, поскольку для этого не требовалось исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменялись.

Вместе с тем, при рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции применил не те пункт и часть статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

При этом, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда также оставила приговор без изменения.

Неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций положений Особенной части Уголовного кодекса является существенным нарушением уголовного закона, которое подлежит устранению в кассационном порядке.

Таким образом, установленные действия ФИО1 подлежат переквалификации с тяжкого преступления, предусмотренного пунктом «г» части 3 статьи 158 УК РФ, на преступление небольшой тяжести, предусмотренное частью 1 статьи 158 УК РФ, как кража, то есть *** хищение чужого имущества.

При этом, изменение юридической квалификации преступления на менее тяжкое преступление влечет за собой назначение более мягкого наказания, как за совершенное преступление, так и по совокупности преступлений и приговоров.

Назначая наказание по части 1 статьи 158 УК РФ, учитывая характер и степень тяжести данного умышленного преступления, обстоятельства его совершения, а также установленные судом обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, данные о личности осужденного, приведенные в обжалуемом приговоре, президиум соглашается с выводами суда первой инстанции о невозможности исправления ФИО1 без изоляции от общества и необходимости назначения ему наказания только в виде реального лишения свободы с учетом положений части 5 статьи 62 и части 3 статьи 68 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы ФИО1, вопрос о его личности исследован судами первой и апелляционной инстанций с достаточной полнотой, имеющиеся в деле сведения характеризующие осужденного, в том числе его семейное положение, инвалидность и состояние здоровье получили объективную оценку, с которой президиум согласен. 

Новых обстоятельств, смягчающих наказание, чем установлено судом первой инстанции, президиум не находит.

Дополнительно представленные осужденным сведения о его состоянии здоровья и погашении исковых требований потерпевшего при исполнении приговора основанием для смягчения наказания в кассационном порядке не являются.

С учетом переквалификации содеянного, наказание по совокупности преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 158 и частью 1 статьи 160 УК РФ, подлежит назначению по правилам части 2 статьи 69 УК РФ, путем применения принципа частичного сложения наказаний. 

Учитывая установленные судом обстоятельства, свидетельствующие о совершении ФИО1 данных двух умышленных преступлений против чужой собственности в условиях рецидива через непродолжительное время после условно-досрочного освобождения в течение оставшейся не отбытой части наказания по приговору Мончегорского городского суда Мурманской области от 24 июля 2014 года, президиум в соответствии с пунктом «б» части 7 статьи 79 УК РФ также приходит к выводу о необходимости отмены условно-досрочного освобождения и назначении окончательного наказания на основании статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания. 

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершения преступлений, оснований для применения в соответствии с частью 2 статьи 69 УК РФ принципа поглощения наказаний и назначения в соответствии со статьей 73 УК РФ условного осуждения к лишению свободы, а также для сохранения условно-досрочного освобождения в соответствии с пунктом «б» части 7 статьи 79 УК РФ, президиум не находит, поскольку это не будет соответствовать требованиям справедливости и целям наказания в виде исправления осужденного и предупреждения возможности совершения им новых преступлений.

При определении вида исправительного учреждения президиум учитывает, что в соответствии со статьей 18 УК РФ в связи с переквалификацией деяния ФИО1 на часть 1 статьи 158 УК РФ, в действиях осужденного содержится рецидив преступлений, который особо опасным не является.

Вместе с тем, учитывая, что окончательное наказание ФИО1 назначается по совокупности приговоров путем присоединения неотбытой части наказания по приговору Мончегорского городского суда Мурманской области от 24 июля 2014 года, по которому отбывание лишения свободы назначалось в исправительной колонии особого режима в связи с наличием особо опасного рецидива преступлений (с учетом приговоров Мончегорского городского суда Мурманской области от 27 октября 2003 года и 7 мая 2008 года), в соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 58 УК РФ окончательное наказание подлежит отбыванию осужденным, как и прежде, в исправительной колонии особого режима.

Кроме того, поскольку в настоящее время осужденный ФИО1 отбывает наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Мончегорского судебного района Мурманской области от 1 февраля 2019 года, назначенное на основании части 5 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по обжалуемому приговору Мончегорского городского суда Мурманской области от 26 ноября 2018 года, изменение данного приговора также влечет смягчение окончательного наказания по последнему по времени приговору в части срока лишения свободы.

Других оснований для изменения приговора и апелляционного определения президиум не находит, поскольку в остальной части данные судебные решения являются мотивированными, законными и обоснованными. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

кассационные жалобу осужденного ФИО1 и представление первого заместителя прокурора Мурманской области Фирсова С.А. удовлетворить частично.

Приговор Мончегорского городского суда Мурманской области от 26 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 29 января 2019 года в отношении ФИО1 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО1 с пункта «г» части 3 статьи 158 УК РФ на частью 1 статьи 158 УК РФ.

Исключить из приговора указание о наличии особо опасного рецидива преступлений, признав в действиях ФИО1 рецидив преступлений.

Назначить ФИО1 по части 1 статьи 158 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) месяцев.

На основании части 2 статьи 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 158 УК РФ и частью 1 статьи 160 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

В соответствии с пунктом «б» части 7 статьи 79 УК РФ отменить ФИО1 условно-досрочное освобождение по приговору Мончегорского городского суда Мурманской области от 24 июля 2014 года и на основании статьи 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по указанному приговору, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 2 (два) месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

С учетом изменений, внесенных в приговор Мончегорского городского суда Мурманской области от 26 ноября 2018 года, смягчить ФИО1 окончательное наказание, назначенное на основании части 5 статьи 69 УК РФ по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Мончегорского судебного района Мурманской области от 1 февраля 2019 года до 1 (одного) года 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий: С.М. Седых 

***

*** 

***

***

***