Судья Куликова Н.Ю. Дело № 44у-100/2019 

Апелляционная инстанция: 

ФИО1 – председательствующий,

ФИО2, ФИО3 – докладчик 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тверского областного суда

город Тверь 29 июля 2019 года

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Андреанова Г.Л.,

членов президиума: Золина М.П., Улыбиной С.А., Аксеновой О.В., Райкеса Б.С., Чеботаевой Е.И.,

с участием заместителя прокурора Тверской области Краюхина С.Л.,

адвоката Вырасткевич Э.А., 

при секретаре Леонтьевой Л.В., 

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного ФИО4 на приговор Кимрского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ. 

Приговором Кимрского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Кимрского городского суда

<

адрес> с учетом кассационного определения Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, постановления президиума Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожден по отбытии срока наказания ДД.ММ.ГГГГ;

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Талдомского районного суда 

<

адрес> по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Кимрского городского суда 

<

адрес> по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет с ограничением свободы сроком на 6 месяцев,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет со штрафом в размере 50 000 рублей. 

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Кимрского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено ФИО4 наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 6 месяцев со штрафом в размере 50000 рублей с ограничением свободы сроком на 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО4 установлены следующие ограничения: не изменять места жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования, а также являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы один раз в месяц для регистрации, в день, установленный данным органом.

Мера пресечения ФИО4 в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания ФИО4 исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения его под стражей по приговору Талдомского районного суда 

<

адрес> с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Определена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суд от ДД.ММ.ГГГГ приговор Кимрского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО4 оставлен без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Набиева Г.К., изложившего обстоятельства дела, содержание состоявшихся по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление адвоката Вырасткевич Э.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Тверской области Краюхина С.Л., полагавшего приговор суда подлежащим изменению, президиум Тверского областного суда

у с т а н о в и л:

приговором суда ФИО4 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – ацетилкодеин, диацителморфин (героин), 6-моноацетилморфин массой 2,467, 2,2269 и 2,7687 грамма, в особо крупном размере, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО4 выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями в связи с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела. В обоснование жалобы указывает, что в отношении него было проведено три оперативно-розыскных мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств – 14, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по одним и тем же правовым основаниям, с использованием одного и тоже закупщика - «ФИО14». Обращает внимание на то, что уже после первой проверочной закупки, проведенной ДД.ММ.ГГГГ, сотрудники полиции не пресекли его преступную деятельность, а вместе этого провели еще две проверочные закупки ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по одним и тем же основаниям и с использованием того же закупщика, что носит провокационный характер. Считает, что указание в приговоре о совершении им преступлений ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ подлежат исключению из него как незаконные, а совершенное им преступление ДД.ММ.ГГГГ следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить справедливое наказание.

Проверив материалы истребованного уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор суда подлежащим изменению по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела.

Как следует из положений ст. 75 УПК РФ, в основу обвинения могут быть положены и подлежат использованию для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, только те доказательства, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и признаны допустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в обоснование приговора.

Данное требование в полной мере относится к доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскных мероприятий. В частности, необходимыми условиями признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка наркотических средств и допустимости полученных результатов являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, исходя из которых проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при выявлении у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также получения сведений о выполнении лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении в результате оперативно-розыскной деятельности вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность может быть признана допустимой лишь при условии ее соответствия перечисленным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачам, к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта ФИО4 наркотических средств, сотрудниками ОРЧ УР № 

<

данные изъяты> по 

<

адрес> на основании имевшейся информации о том, что ФИО4 занимается незаконным сбытом наркотического средства - героина, ДД.ММ.ГГГГ было проведено оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка, в которой в качестве закупщика принял участие «ФИО14».

Несмотря на то, что в результате проведения ДД.ММ.ГГГГ проверочной закупки сотрудниками ОРЧ УР № УМВД России по 

<

адрес> уже был выявлен факт сбыта ФИО4 наркотического средства, содержащего все признаки преступления, и имелась возможность пресечь дальнейшие его преступные действия и возбудить уголовное дело, они не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры к его привлечению к уголовной ответственности, но и вновь, ДД.ММ.ГГГГ, инициировали и провели в отношении него по тем же мотивам, по которым была проведена предыдущая проверочная закупка, повторное оперативно-розыскное мероприятие с участием того же закупщика «ФИО14».

Эти действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО4, не вызывались необходимостью. Каких-либо новых задач перед ними не ставилось, к новым результатам продолжение оперативно-розыскных мероприятий не привело, в частности, никакие иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были, никаких новых источников приобретения наркотиков выявлено не было. Тем самым проведенное ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскное мероприятие фактически не только не было направлено на пресечение преступной деятельности ФИО4, но и создало условия для продолжения совершения им преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Между тем в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», если в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Согласно ст. 6 Конвенции от ДД.ММ.ГГГГ «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции. 

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного закона, являются недопустимыми. 

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ. 

С учетом этого результаты оперативно-розыскных мероприятий, использованные судом при постановлении указанного приговора в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, являются недопустимыми.

При таких обстоятельствах, поскольку осуждение ФИО4 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, основано на недопустимых доказательствах, президиум считает, что как оперативно-розыскное мероприятие, проведенное ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО4, так и полученные в результате этого мероприятия доказательства не могут быть признаны соответствующими требованиям закона, а потому основанные на них судебные решения подлежат изменению: из осуждения ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ следует исключить его осуждение за действия, совершенные ДД.ММ.ГГГГ.

Что касается доводов осужденного об исключении из его осуждения действий, совершенных ДД.ММ.ГГГГ, то они несостоятельны и не подлежат удовлетворению, поскольку проведение ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскных мероприятий было вызвано по другим основаниям, так как проверялась информация об организации ФИО4 организованной преступной группы и причастность к незаконному обороту наркотических средств иных лиц. 

С учетом изложенного оснований для переквалификации действий ФИО4 на ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, не имеется.

Исключение из осуждения ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ эпизода преступных действий от 21 октября 2011 года на правовую оценку не влияет, поскольку размер наркотического средства, приобретенного у ФИО4, остается особо крупным.

При назначении наказания осужденному суд учел степень тяжести содеянного, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, к которым отнес полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, оказание помощи следствию.

Вместе с тем, обстоятельством, отягчающим наказание ФИО4, суд признал наличие в его действиях опасного рецидива преступлений.

Согласно разъяснению, данному в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», предусмотренный ст. 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. С учетом этого, обстоятельства, отягчающие наказание, в приговоре должны быть указаны таким образом, как они предусмотрены в уголовном законе. 

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений, в связи с чем президиум считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора и кассационного определения указание о признании ФИО4 в качестве отягчающего наказание обстоятельства опасного рецидива преступлений и признать в качестве такового предусмотренное п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, определив его вид как опасный.

С учетом вносимых изменений президиум считает необходимым смягчить размер наказания, назначенного ФИО4

В месте с тем, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного ФИО4 преступления, которые могли бы явиться основанием для дальнейшего смягчения наказания с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ, президиум не усматривает.

Не находит и оснований для изменения категории совершенного ФИО4 преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, предусматривающих возможность назначения при рецидиве преступлений менее 1/3 части максимального срока наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум 

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Кимрского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО4 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства опасного рецидива преступлений;

- признать предусмотренное пунктом «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, определив его вид в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ как опасный;

- исключить из осуждения ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ эпизод от ДД.ММ.ГГГГ;

- смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 9 лет 6 месяцев со штрафом в размере 50 000 рублей, по ч. 5 ст. 69 УК РФ до 11 лет 6 месяцев со штрафом с размере 50000 рублей и ограничением свободы сроком на 6 месяцев.

В остальной части обжалуемые судебные решения в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий Г.Л. Андреанов