№44у-13/18

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г.Тула 13 февраля 2018 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Рябцова Ю.А.,

членов президиума: Кусева А.П., Селищева В.В., Хорошилова И.М., Бугакова О.А., Федоровой С.Б., Мальчикова И.В.,

с участием заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю.,

адвоката Бурушко Э.Н., представившего ордер 

<

данные изъяты>,

осужденного ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Родиной О.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бурушко Э.Н. в интересах осужденного ФИО1 на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 октября 2017 года.

По приговору Ясногорского районного суда Тульской области от 15 августа 2017 года ФИО1, родившийся 

<

данные изъяты>, гражданин 

<

данные изъяты>, несудимый,

осужден к штрафу:

по ч.3 ст.159 УК РФ (за совершение мошенничества с земельным участком с кадастровым номером 

<

данные изъяты>) в размере 400000 рублей;

по ч.3 ст.159 УК РФ (за мошенничество с земельным участком с кадастровым номером 

<

данные изъяты>) в размере 400000 рублей.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде штрафа в размере 600000 рублей.

На основании ч.5 ст.72 УК РФ с учетом времени содержания под стражей, в период с 7 декабря 2016 года по 2 февраля 2017 года, с 2 июня 2017 года по 15 августа 2017 года и времени нахождения под домашним арестом, в период с 3 февраля 2017 года по 1 июня 2017 года, назначенное наказание в виде штрафа смягчено до 300000 рублей.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношения ФИО1 в виде содержания под стражей изменена на подписку о невыезде. 

ФИО1 из - под стражи освобожден в зале суда.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств судом разрешен.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 октября 2017 года приговор в отношении ФИО1 изменен: 

из описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о мере наказания исключены указания о наличии у ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства и о признании в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений;

наказание, назначенное ФИО1, усилено:

по ч.3 ст.159 УК РФ (за совершение мошенничества с земельным участком с кадастровым номером 

<

данные изъяты>) до 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (за совершение мошенничества с земельным участком с кадастровым номером 

<

данные изъяты>) до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. ФИО1 взят под стражу в зале суда. 

Срок отбывания наказания исчислен с 18 октября 2017 года с зачетом времени содержания под стражей, в периоды с 7 декабря 2016 года по 2 февраля 2017 года, с 2 июня 2017 года по 15 августа 2017 года, и времени нахождения под домашним арестом, в период с 3 февраля 2017 года по 1 июня 2017 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Тульского областного суда от 28 ноября 2017 года отказано в передаче кассационной жалобы адвоката Баркунова С.В. в интересах осужденного ФИО1 на вышеуказанные судебные решения для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Медведевой О.П., изложившей содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы адвоката Бурушко Э.Н. в интересах осужденного ФИО1 и вынесения судьей Верховного Суда Российской Федерации постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; мнение осужденного ФИО1, полученное путем использования систем видеоконференц-связи, и адвоката Бурушко Э.Н. в защиту его интересов, поддержавших в полном объеме доводы кассационной жалобы и просивших о назначении осужденному наказания в виде штрафа; выступление заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю., полагавшего апелляционное определение в отношении ФИО1 отменить и дело передать на новое апелляционное рассмотрение в ином составе судей, президиум Тульского областного суда

установил:

согласно приговору ФИО1 осужден за совершение в период с 23 февраля 2012 года по 4 апреля 2014 года мошенничества, то есть приобретение путем обмана и злоупотребления доверием права на чужое имущество, а именно, на земельные участки с кадастровыми номерами 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты> из земель хозяйственного назначения для сельскохозяйственного производства, расположенные по адресам: 

<

данные изъяты>, с причинением 

<

данные изъяты> ущерба в крупном размере, соответственно, на сумму 337428 рублей и 371170,8 рублей. 

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

В кассационной жалобе адвокат Бурушко Э.Н. в интересах осужденного ФИО1, не оспаривая фактические обстоятельства дела, доказанность вины и квалификацию содеянного, выражает несогласие с решением суда апелляционной инстанций в части назначенного наказания в виде лишения свободы, указывая на допущенные фундаментальные нарушения закона, существенно повлиявшие на исход дела. Считает выводы суда апелляционной инстанции об исключении смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, связанного с активным способствованием раскрытию и расследованию преступлений, несостоятельными. Отмечает, что данное решение принято без учета мнений следственного органа и государственного обвинения, а потому не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. По мнению адвоката, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований признавать не соответствующими материалам дела выводы суда первой инстанции о наличии у ФИО1 обстоятельства, смягчающего наказание - активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, поскольку в суде апелляционной инстанции материалы дела, за исключением характеризующих личность ФИО1, не исследовались. 

Полагает, что при формировании выводов об общественной опасности ФИО1, совершившего преступления, суд первой инстанции исходил из добровольного и практически незамедлительного возмещения осужденным материального ущерба, причиненного в результате совершенных им преступлений, в чем он был обвинен. По мнению адвоката, признание осужденным вины и раскаяние в содеянном, свидетельствуют о его способствовании расследованию преступлений. Суд апелляционной инстанции, изменяя ФИО1 путем усиления назначенного приговором суда наказания со штрафа до лишения свободы, свои выводы не мотивировал, а ограничился общими и неконкретными формулировками, представляющими цитирование правовых норм. Считает, что судебная коллегия не обосновала, почему при всей совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих, назначенное ФИО1 по приговору суда наказание в виде штрафа не может считаться достаточным, отвечающим требованиям, указанным в ст.6, ч.2 ст.43 УК РФ. 

Адвокат находит, что законных оснований для усиления ФИО1 назначенного по приговору суда наказания у апелляционной инстанции не имелось. Суд апелляционной инстанции, усилив ФИО1 наказание по апелляционной жалобе представителя потерпевшего, не учел, что в суде первой инстанции потерпевшая сторона не настаивала на назначении ФИО1 наказания, связанного с лишением свободы, указав, что ущерб, причиненный в результате совершенных преступлений, ФИО1 полностью возмещен, и просила назначить осужденному наказание на усмотрение суда. По мнению адвоката, в исследованных судом второй инстанции материалах уголовного дела представлены достаточно убедительные доказательства, характеризующие ФИО1 только с положительной стороны как личность и гражданина, о чем свидетельствуют различные благодарности от 

<

данные изъяты>.

В жалобе адвокат также обращает внимание на то, что ФИО1 дважды был подвергнут наказанию за содеянное, поскольку после исполнения назначенного ему по приговору суда наказания в виде штрафа в размере 300000 рублей, суд апелляционной инстанции назначил ему наказание в виде лишения свободы, что нарушает конституционные права осужденного. Усиливая ФИО1 наказание, суд апелляционной инстанции не разрешил вопрос о том, как поступить с наказанием в виде штрафа, исполненным осужденным. Просит апелляционное определение изменить, смягчить назначенное ФИО1 наказание, применить к нему наказание, не связанное с лишением свободы, а именно в виде штрафа в пределах санкции ч.3 ст.159 УК РФ. 

Проверив доводы кассационной жалобы адвоката Бурушко Э.Н. в интересах осужденного ФИО1 с изучением материалов уголовного дела, президиум находит, что апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 октября 2017 года, которым изменен приговор Ясногорского районного суда Тульской области от 15 августа 2017 года в отношении ФИО1, подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, при назначении осужденному наказания.

В соответствии со ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения определения, постановления суда при рассмотрении материала в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

Из материалов дела следует, что ФИО1 в судебном заседании вину в предъявленном обвинении признал полностью, свое ходатайство о применении особого порядка судебного разбирательства поддержал, пояснив, что ходатайство заявлено им после консультации с защитником, последствия проведения судебного разбирательства в особом порядке ему понятны. 

Суд, выслушав мнения сторон и придя к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, основания для прекращения уголовного дела отсутствуют, постановил в отношении ФИО1 обвинительный приговор, квалифицировав его действия по каждому из двух совершенных им преступлений по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана и злоупотреблением доверием, в крупном размере. 

Действия ФИО1 по ч.3 ст.159, ч.3 ст.159 УК РФ судом квалифицированы правильно и в кассационной жалобе адвокатом не оспариваются. 

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела, влекущих отмену приговора и апелляционного определения, по делу не допущено.

Вместе с тем президиум считает, что апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 октября 2017 года, которым был изменен приговор Ясногорского районного суда Тульской области от 15 августа 2017 года в отношении ФИО1, подлежит изменению в части назначенного осужденному наказания по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ч.2 ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть основан на правильном применении уголовного закона, в том числе при назначении наказания.

В силу ст.ст.6, 43 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. 

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с ч.2 ст.389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. 

Обвинительный приговор в силу ч.1 ст.389.24 УПК РФ может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего.

Статьей 389.1 УПК РФ предоставлено право апелляционного обжалования обвинительного приговора лицами, указанными в части 1 данной статьи, в том числе потерпевшему, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и законные интересы.

Суд первой инстанции, признав ФИО1 виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных, каждое, ч.3 ст.159 УК РФ, пришел к выводу, что исправление и перевоспитание осужденного возможно без изоляции от общества и назначил ему наказание в виде штрафа, сославшись на данные, положительно характеризующие личность осужденного; состояние его здоровья; наличие 

<

данные изъяты>, наград, благодарственных писем, обстоятельств, смягчающих наказание - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений; а также на то, что он ранее не судим, вину признал, в содеянном раскаялся.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд не установил.

Суд апелляционной инстанции, разрешая апелляционную жалобу представителя потерпевшего, доводы жалобы о назначении осужденному ФИО1 чрезмерно мягкого наказания признал убедительными, указав на нарушения судом первой инстанции при назначении ФИО1 наказания требований УК РФ. 

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что судом первой инстанции необоснованно было признано обстоятельством, смягчающим наказание осужденного ФИО1- активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, поскольку наличие указанного обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, суд первой инстанции не мотивировал, так как не привел убедительных доводов, по которым сделал вывод, что ФИО1 активно, как того требуют нормы уголовного закона, способствовал раскрытию и расследованию преступлений. Судебная коллегия, признав, что данное обстоятельство при назначении ФИО1 наказания учтено судом безосновательно, исключила из приговора как указание о наличии данного обстоятельства, так и ссылку на обстоятельство, отягчающее наказание осужденного. 

Суд апелляционной инстанции также признал назначенное ФИО1 наказание в виде штрафа несправедливым в силу чрезмерной мягкости, сославшись на то, что суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных осужденным преступлений, данные о его личности, конкретные обстоятельства преступлений, относящихся к категории тяжких, которые в своей совокупности свидетельствуют о повышенной общественной опасности осужденного для общества и дают основания для усиления осужденному наказания, которое будет отвечать закрепленному в ст.6 УК РФ принципу справедливости, соответствовать тяжести содеянного и личности осужденного. 

Принятое судом апелляционной инстанции решение об исключении из приговора указаний о наличии обстоятельства, отягчающего наказание; о признании обстоятельством, смягчающим наказание – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, об усилении назначенного наказания, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката президиум находит правильным, основанным на требованиях закона. Выводы суда апелляционной инстанции президиум считает убедительными и аргументированными. Данных, указывающих на формальный подход суда апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы представителя потерпевшего, президиумом не установлено.

Президиум считает, что об обоснованности принятого судом апелляционной инстанции решения об исключении из приговора обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 – активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, свидетельствует установление по материалам уголовного дела таких фактов, как то, что ФИО1 после возбуждения уголовного дела и в ходе его расследования не предоставлял органу предварительного расследования информации, не известной последнему об обстоятельствах совершения преступлений по завладению мошенническим путем двумя земельными участками, то есть не совершал каких-либо активных действий, направленных на сотрудничество с правоохранительными органами в ходе проведения предварительного следствия и практически до момента его окончания.

Так, из показаний ФИО1, данных им в качестве подозреваемого 7 декабря 2016 года, следует, что содержащаяся в них информация не соответствовала тем данным, которыми располагали органы предварительного расследования по делу. При допросе в качестве обвиняемого 7 декабря 2016 года ФИО1 поддержал свои показания, данные им при допросе в качестве подозреваемого и других объяснений не дал. Будучи допрошенным в качестве обвиняемого 14 апреля 2017 года, ФИО1 от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ. Согласился ФИО1 с предъявленным ему обвинением по постановлению о привлечении в качестве обвиняемого от 7 июля 2017 года только 7 июля 2017 года, но при этом также каких-либо показаний по существу предъявленного обвинения он вновь не дал. 11 июля 2017 года обвиняемый ФИО1 и его защитники были ознакомлены с материалами дела. 21 июля 2017 года прокурором утверждено обвинительное заключение и в тот же день уголовное дело в отношении ФИО1 было направлено в Ясногорский районный суд Тульской области для рассмотрения.

Изложенное свидетельствует о том, что обвиняемый ФИО1, в связи с привлечением его к уголовной ответственности, в ходе предварительного расследования не давал показаний, которые способствовали раскрытию и расследованию преступлений. 

При таких данных президиум находит, что суд апелляционной инстанции обоснованно исключил из приговора указанное обстоятельство, признанное судом первой инстанции, смягчающим наказание, и считает, что мотивы, приведенные судом апелляционной инстанции в обоснование принятого решения, являются убедительными. Оснований ставить их под сомнение, президиум не усматривает. 

Факт признания органом предварительного расследования указанного обстоятельства, смягчающим наказание, не является безусловным основанием для признания его судом таковым. В соответствии с п.7 ч.1 ст.220, п.6 ч.1 ст.299, п.3 ст.307 УПК РФ, разрешая дело, суд, реализуя свои исключительные полномочия по осуществлению правосудия, самостоятельно формулирует выводы о наличии или отсутствии обстоятельств, смягчающих наказание, и об их учете при назначении осужденному наказания. 

Такое право предоставлено суду и при рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения, предусмотренном главой 40 УПК РФ, и при проверке дела в апелляционном порядке. При таких данных доводы жалобы адвоката о том, что суд апелляционной инстанции, сославшись на отсутствие в материалах уголовного дела данных, указывающих на активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступлений, сам материалы дела не исследовал, кроме как, характеризующих личность осужденного, президиум находит несостоятельными, поскольку апелляционная жалоба представителя потерпевшего была рассмотрена судебной коллегией с изучением материалов уголовного дела, которое вместе с жалобой представителя потерпевшего было направлено в судебную коллегию. Согласно протоколу судебного заседания суда апелляционной инстанции от 18 октября 2017 года в соответствии с требованиями ч.7 ст.389.13 УПК РФ с согласия сторон в судебном заседании было произведено исследование только данных, характеризующих личность ФИО1, что не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Данных, указывающих на то, что судебной коллегией были нарушены требования уголовно-процессуального закона, которые могут повлечь изменение либо отмену судебного решения, президиумом не установлено. 

Оснований для применения положений ст.64, ст.73 УК РФ, а также изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категорий совершенных ФИО1 преступлений на менее тяжкие, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно не установили. Не усматривает их также и президиум. 

Усиление назначенного судом апелляционной инстанции осужденному ФИО1 наказания по жалобе представителя потерпевшего и назначение его в виде лишения свободы с учетом характера и степени общественной опасности совершенных ФИО1 двух тяжких преступлений, с причинением ущерба в крупном размере президиум находит обоснованным. Наличие в санкции ч.3 ст.159 УК РФ такого вида наказания как штраф, не исключает назначение осужденному наказания в виде лишения свободы, предусмотренного также санкцией данной статьи УК РФ.

Ссылка адвоката в жалобе на то, что в суде первой инстанции потерпевшая сторона не настаивала на назначении ФИО1 наказания, связанного с лишением свободы, не свидетельствует о незаконности принятого судом апелляционной инстанции решения об усилении по жалобе представителя потерпевшего назначенного ФИО1 наказания со штрафа до лишения свободы, поскольку в соответствии с требованиями закона потерпевший вправе обжаловать приговор ввиду мягкости назначенного виновному наказания независимо от своей позиции в судебных прениях, которая для суда не является определяющей при назначении осужденному наказания за содеянное. 

В то же время президиум полагает, что апелляционная инстанция, обоснованно назначив ФИО1 наказание в виде лишения свободы с учетом положений ч.ч.1,5 ст.62 УК РФ, при определении размера указанного вида наказания в достаточной степени не учла совокупность обстоятельств, смягчающих наказание осужденного; отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание; данные, исключительно положительно характеризующие его личность; наличие благодарственных писем; признание вины; чистосердечное раскаяние в содеянном; 

<

данные изъяты>; состояние здоровья; срок нахождения ФИО1 под стражей и домашним арестом, а потому считает, что размер назначенного апелляционной инстанцией осужденному ФИО1 наказания в виде лишения свободы, является несоразмерным содеянному. 

Несмотря на наличие указанных обстоятельств, президиум оснований для смягчения назначенного осужденному ФИО1 наказания до штрафа в пределах санкции ч.3 ст.159 УК РФ, как об этом просит адвокат в жалобе, не усматривает.

Учитывая изложенное, президиум находит, что кассационная жалоба адвоката Бурушко Э.Н. в интересах осужденного ФИО1 подлежит удовлетворению частично, в связи с чем апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 октября 2017 года, которым изменен приговор Ясногорского районного суда Тульской области от 15 августа 2017 года в отношении ФИО1, подлежит изменению в части смягчения размера назначенного осужденному наказания в виде лишения свободы. 

Доводы жалобы адвоката о том, что судом апелляционной инстанции не был разрешен вопрос о штрафе, назначенном ФИО1 в качестве наказания по приговору Ясногорского районного суда Тульской области от 15 августа 2017 года и исполненном осужденным, не влекут за собой признание апелляционного определения незаконным, поскольку данный вопрос, принимая во внимание положение п.15 ст.397 УПК РФ, ФИО1 вправе разрешить в соответствии со ст.397 УПК РФ, обратившись в районный суд с ходатайством о возврате ему денежной суммы, уплаченной им в качестве штрафа по не вступившему в законную силу приговору. Президиум находит, что данное обстоятельство вопреки доводам жалобы адвоката, не свидетельствует о том, что осужденный ФИО1 дважды был подвергнут уголовному наказанию за содеянное, в связи с чем доводы жалобы адвоката в этой части считает также неубедительными. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.401.13 - 401.15 УПК РФ, президиум Тульского областного суда 

постановил:

кассационную жалобу адвоката Бурушко Э.Н. в интересах осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 октября 2017 года, которым изменен приговор Ясногорского районного суда Тульской области от 15 августа 2017 года в отношении ФИО1, изменить:

смягчить наказание, назначенное по ч.3 ст.159 УК РФ (за совершение мошенничества с земельным участком с кадастровым 

<

данные изъяты>), до 2 лет лишения свободы;

смягчить наказание, назначенное по ч.3 ст.159 УК РФ (за совершение мошенничества с земельным участком с кадастровым 

<

данные изъяты>), до 2 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колони общего режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2 оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Бурушко Э.Н. без удовлетворения. 

Председательствующий