Судья Хайрутдинова Ф.Г. № 44у-68/19

Судебная коллегия:

ФИО1- предс.,

ФИО2 - докл.

ФИО3

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Астрахань 3 сентября 2019 г.

Президиум Астраханского областного суда в составе: 

председательствующего Шустовой Т.П.

членов президиума: Белякова А.А., Мухамбеталиевой Н.Х., Сафаровой Н.Г. 

с участием заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В. 

адвокатов Синенковой И.В., Абдуллаева Д.Р., Джаналиевой А.А. 

при ведении протокола секретарём Крыловой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Письменской Ю.Н. в интересах осуждённого ФИО4 о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Астрахани от 10 мая 2018 г. и апелляционного определения Астраханского областного суда от 14 августа 2018г. в отношении ФИО4.

По данному делу также осуждены ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, в отношении которых судебные решения пересматриваются в порядке ч.2 ст. 401.16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи областного суда Сафаровой Н.Г., изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и мотивы передачи её для рассмотрения в судебном заседании президиума областного суда, выслушав адвокатов Синенкову И.В., Абдуллаева Д.Р., Джаналиеву А.А., просивших об изменении приговора, заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В. полагавшего, что судебные решения подлежат отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение, президиум Астраханского областного суда

УСТАНОВИЛ:

По приговору Кировского районного суда г.Астрахани от 10 мая 2018 г.

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый,

осуждён :

по ч. 3 ст. 30, пп «а», «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 272 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

ФИО5, ДД.ММ.ГГГГгода рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый, осужден:

-по ч. 3 ст. 30, пп «а», «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

ч. 3 ст. 272 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый, осужден:

-по ч. 3 ст. 30, пп «а», «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

ч. 3 ст. 272 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

ФИО7, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый, осужден:

-по ч. 3 ст. 30, пп «а», «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 272 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено 3 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, пп «а», «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 272 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 признаны виновными в покушении на кражу в особо крупном размере в составе организованной группы, а также в неправомерном доступе к охраняемой законом компьютерной информации, повлекшем копирование компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, организованной группой.

Преступления совершены в период ДД.ММ.ГГГГ г. в 

<

адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 виновными себя не признали.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 14 августа 2018г. приговор от 10 мая 2018г. изменен:

на основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 3.07.2018г № 186-ФЗ) постановлено время содержания под стражей осужденных до вступления приговора в законную силу- ФИО5 с 9.06.2016 по 14.08.2018, ФИО6 с 11.08.2016 по 14.08.2018, ФИО7 с 11.06.2016 по 14.08.2018, ФИО4 с 9.06.2016 по 7.06.2017 и с 10.05.2018 по 14.08.2018, ФИО8 с 9.06.2016 по 12.06.2016 и с 10.05.2018 по 14.08.2018 зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Письменская Ю.Н. в интересах ФИО4, не соглашаясь с судебными решениями, указывает, что при юридической оценке действий ФИО4 суд неправильно применил уголовный закон. Суд не установил причинение ущерба кому-либо в результате действий осужденного, не установлены потерпевшие по делу. Описание преступного деяния не содержит сведений о том, что при совершении покушения на кражу участники организованной группы покушались на причинение ущерба Операционному офису «Астраханский» Ростовского филиала ПАО АКБ «Связь-Банк», поскольку ущерба для юридического лица не наступило. Способ изготовления платежных карт не указан, как не указаны обстоятельства, при которых изготавливались дубликаты пластиковых карт. Отсутствуют доказательства совершения осужденным преступления, предусмотренного ч.3 ст. 272 УК РФ. Неправомерный доступ к компьютерной информации явился способом совершения хищения, в связи с чем не требует отдельной квалификации по ч.3 ст. 272 УК РФ. Просит об отмене состоявшихся судебных решений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум областного суда находит судебные решения подлежащими изменению в связи с существенным нарушением уголовного закона, по следующим основаниям.

Вывод суда о доказанности виновности осужденных ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 в покушении на кражу в особо крупном размере в составе организованной группы при установленных приговором обстоятельствах является правильным и основан судом на исследованных в судебном заседании доказательствах: явке с повинной ФИО7; показаниях ФИО17, осужденного приговором суда от 29.08.2017г, с которым было заключено досудебное соглашение; представителя потерпевшего ФИО18; свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, свидетелей под псевдонимом «Арсен», «Алевтина», «Сергей»; протоколе осмотра места происшествия, в ходе которого были изъяты электронные устройства и заготовки банковских карт; заключении эксперта о том, что представленные на исследование карты воспринимаются в технологии функционирования платежной системы в качестве полноценных платежных карт; протоколе выемки и осмотра документов, на основании которых ФИО6 был выдан POS- терминал; выписках ОО «Астраханский ПАО ОКБ « Связь-Банк» об операциях через указанный POS- терминал; актах

негласного наблюдения за участниками организованной группы; протоколах осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров,

и других доказательствах, подробно и полно приведённых в приговоре, полученных с соблюдением норм УПК РФ, которым суд дал правильную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УКОС РФ.

Вопреки доводам жалобы, потерпевшим по делу обоснованно признан ПАО АКБ « Связь-Банк», поскольку обязанность возмещения ущерба, причиненного в результате хищения денежных средств со счетов иностранных граждан, возложена на банки, через которые проведена операция. В данном случае попытка хищения денежных средств осуществлялась с использованием расчетных счетов и POS- терминала ПАО АКБ «Связь-Банк».

Предъявленное обвинение соответствует требованиям ч.2 ст. 171 УПК РФ.

Действия осужденных ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ.

Вместе с тем, судебные решения в части осуждения ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 подлежат изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела судом кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно- процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями, предусмотренными уголовно- процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона.

По данному делу указанные требования закона, предъявляемые к приговору, выполнены не в полной мере. 

Судом установлено, что руководитель организованной группы, с ведома и согласия остальных участников группы, приобрел у неустановленных лиц информацию с магнитных полос платежных карт, эмитентами которых являются банки США и Южной Кореи, включая информацию об индивидуальных номерах платежных карт и сроках их действия, необходимую для восприятия поддельных платежных карт в технологии функционирования платежных систем в качестве кредитных или расчетных, с целью их последующего использования при совершении тайного хищения денежных средств держателей платежных карт. После этого при помощи заранее приобретенных технических средств руководитель преступной группы с ведома и согласия остальных участников преступной группы скопировал на жесткий диск ноутбука незаконно полученную вышеуказанным способом информацию о реквизитах подлинных платежных карт, эмитентами которых являются банки США и Южной Кореи.

Эти действия осужденных ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 были квалифицированы судом по ч.3 ст. 272 УК РФ как неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший копирование компьютерной информации, совершенный из корыстной заинтересованности, в составе организованной группы.

Между тем, по смыслу закона объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, составляет неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации.

По смыслу закона, под доступом к охраняемой законом компьютерной информации понимается неправомерный доступ в источник информации, позволяющий манипулировать информацией, то есть копировать, модифицировать, блокировать либо уничтожать ее, то есть получение реальной возможности ознакомиться и (или) воспользоваться компьютерной информацией.

Доступ носит характер совершения определенных действий и может выражаться в проникновении в компьютерную систему путем использования специальных технических или программных средств, позволяющих преодолеть установленные системы защиты, незаконного использования действующих паролей или кодов для проникновения в компьютер, либо свершении иных действий в целях проникновения в систему или сеть под видом законного пользователя.

Данный состав преступления носит материальный характер и предполагает обязательное наступление одного или нескольких указанных в законе последствий, в том числе уничтожение, блокирование, модификацию, копирование компьютерной информации.

Судом установлено и указано в приговоре, что ни ФИО4., ни ФИО5, ни ФИО6, ни ФИО7, ни ФИО8 никаких действий, связанных непосредственно с проникновением в компьютерную систему, сеть или источник информации с целью получения охраняемой законом информации не совершали, а завладение носителем информации как имуществом не может квалифицироваться как доступ к компьютерной информации.

Копирование информации предполагает создание копии с первоисточника информации, к которому осуществлен неправомерный доступ.

Между тем, судом установлено, что осужденные использовали приобретенную руководителем организованной группы уже готовую копию с информацией о платежных картах.

Таким образом, копирование полученной неустановленным путем информации с магнитных полос платежных карт на жесткий диск ноутбука не является следствием действий, совершенных именно осужденными именно в ходе неправомерного доступа к компьютерной информации, и указанные действия являлись способом хищения денежных средств, в связи с чем не требовали отдельной квалификации по ч.3 ст. 272 УК РФ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит квалификацию действий осужденных по ч.3 ст. 272 УК РФ излишней.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшем на исход дела, что не позволяет признать законными и обоснованными приговор и апелляционное определение в отношении ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 в части осуждения их по ч.З ст. 272 УК РФ за неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, повлекший копирование компьютерной информации, совершенный из корыстной заинтересованности, организованной группой. В связи с чем, в силу положений ст. 40115 УПК Российской Федерации, они подлежат изменению с исключением из них указания об осуждении ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 по ч.3 ст. 272 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 40113, 40114, 40115 УПК Российской Федерации, президиум Астраханского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

1.Кассационную жалобу адвоката Письменской Ю.Н. в интересах осуждённого ФИО4 удовлетворить частично.

2.Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от. 10 мая 2018 г, и апелляционное определение Астраханского областного суда от 14 августа 2018г. в отношении ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 изменить:

- исключить указание об осуждении каждого из них по ч.3 ст. 272 УК РФ.

Считать ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 осужденными, каждого, по ч. 3 ст. 30, пп «а», «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ:

ФИО4, ФИО7, ФИО8, каждого, к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО5, ФИО6, каждого, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

3.Исключить из состоявшихся судебных решений в отношении ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 указание о назначении наказания по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Шустова Т.П.