Судья Данилова Я.С. Дело № 22-2977/2021

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Новосибирск 4 июня 2021 г.

Апелляционная инстанция по уголовным делам Новосибирского областного суда

в составе:

председательствующего Паршуковой Е.В.,

при секретаре Самковой А.О., 

с участием

прокурора Дуденко О.Г.,

адвоката Сторожевых Е.В.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Лучниковой И.В. на приговор Железнодорожного районного суда г.Новосибирска от 22 марта 2021 г., которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, судимый:

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> 

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Первомайского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтен в срок лишения свободы период времени с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, 

у с т а н о в и л а:

приговором Железнодорожного районного суда г.Новосибирска от 22 марта 2021г. ФИО1 признан виновным и осужден за хищение имущества потерпевшего Ф. стоимостью 65 000 рублей, совершенное путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, установленных приговором суда. В заседании суда первой инстанции ФИО1 вину не признал. 

На приговор суда адвокатом Лучниковой И.В. в интересах осужденного ФИО1 подана апелляционная жалоба, в которой автор просит приговор суда отменить, как незаконный и необоснованный, направить материалы уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. 

По доводам жалобы выводы, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, что повлияло на решение вопроса о виновности ФИО1 Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике о мошенничестве, присвоении и растрате» о наличии умысла на мошенничество могут свидетельствовать заведомое отсутствие у лица возможности исполнить обязательств, использование поддельных документов, сокрытие какой-то информации. Но одно из этих обстоятельств судом не установлено. В обоснование своих требований защитник ссылается на показания ФИО1, который последовательно на протяжении предварительного и судебного следствия вину не признавал и давал логичные объяснения по факту неисполнения обязательств. Ее подзащитным была написана расписка, предоставлена копия паспорта с указанием места регистрации, что свидетельствует об отсутствии у него умысла на хищение. Безосновательными являются и выводы суда об отсутствии у Райзмана перспектив получения дохода. Ее подзащитный пояснил, что у него возникли финансовые проблемы, именно по этим причинам он не смог исполнить обязательства. ФИО2 была передана на разбор в связи с поломкой и нецелесообразностью ремонта. Ссылаясь на нормы ГК РФ, автор жалобы полагает, что факт распоряжения автомобилем до полного расчета с продавцом не образует состава преступления, поскольку право собственности на движимое имущество у покупателя возникает с момента передачи ему вещи, условия о сохранности права собственности за продавцом до момента отплаты в договоре отсутствовали. Неисполнение в срок обязательства не может быть преступлением, а регулируется специальными нормами ГК РФ и влечет гражданско-правовую ответственность. ФИО1 наличие долга по договору не оспаривает и намерен его погасить. При таких обстоятельствах вынесение обвинительного приговора нарушает положения ст.14 Конституции РФ, согласно которой бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения, а все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого. Судом оставлено без внимания, что явка с повинной была дана ФИО1 под психологическим давлением со стороны сотрудника полиции, ее подзащитный в судебном заседании утверждал о недобровольности ее написания. Также просит критически отнестись к показанием оперативного сотрудника Ш., который хоть и был предупрежден за дачу заведомо ложных показаний, однако, действовал в своих служебных интересах. Полагает, что суд исказил позицию ФИО1 в приговоре, указав, что вину на следствии он признал. Показания ФИО1 в качестве обвиняемого, оглашенные в суде, в приговоре не приведены. Между тем, в них имеется ссылка на показания в качестве подозреваемого, которые не исследовались на предмет, подтверждал ли ее подзащитный на тот момент явку с повинной.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор суда чрезмерно суровым, просит снизить назначенное наказание. При назначении наказания суд установил обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, однако не применил правила ч.3 ст.68 УК РФ, согласно которой при любом рецидиве преступлений, срок наказания может быть назначен менее 1/3 максимального срока наказания. В случае применения в отношении него положений ч.3 ст.68 УК РФ срок наказания может составлять менее 1 года 8 месяцев лишения свободы, учитывая наличие у него малолетнего ребенка и написание явки с повинной. С учетом изложенного просит применить положения ч.3 ст.68 УК РФ и смягчить назначенное наказание. 

В возражения на апелляционную жалобу защитника государственный обвинитель А. просил приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения. 

В суде апелляционной инстанции адвокат Сторожевых Е.В. и осужденный ФИО1 доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме. Прокурор Дуденко О.Г. возражала против их удовлетворения.

Заслушав участников судебного заседания, изучив представленные материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в содеянном им установлена совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Все обстоятельства, при которых ФИО1 совершил указанное преступление, подлежащие доказыванию, по настоящему делу установлены.

Факт получения ФИО1 от потерпевшего Ф. автомобиля 

<

данные изъяты> с государственным регистрационным знаком 

<

данные изъяты> регион, как и стоимость указанного автомобиля - 65 000 рублей в суде первой инстанции стороной защиты не оспаривались. Не оспариваются указанные обстоятельства в апелляционных жалобах, а также в суде апелляционной инстанции.

Доводы защитника и осужденного об отсутствии у ФИО1 умысла на хищение имущества Ф., наличие между ним и потерпевшим гражданско-правовых отношений являлись предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

Так, из показаний потерпевшего Ф. в суде и в ходе следствия установлено, что у него в собственности имелся автомобиль 

<

данные изъяты> с государственным регистрационным знаком 

<

данные изъяты> регион. ДД.ММ.ГГГГ он разместил объявление о продаже автомобиля, после чего ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил ранее незнакомый парень, представился А., попросил показать автомобиль. В тот же день после осмотра машины подсудимый сообщил, что купит автомобиль за 65 000 рублей. Поскольку при себе наличных денежных средств не имелось, подсудимый написал расписку о расчете в течение 10 дней, оставил копию паспорта. Он в свою очередь передал машину и документы за исключением ПТС, чтобы Райзман смог управлять машиной, но не смог ею распорядиться. С ДД.ММ.ГГГГ телефон подсудимого оказался отключен, по адресу, указанному в паспорте, дверь не открыли. Так и не дозвонившись ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ он обратился в полицию. После этого примерно ДД.ММ.ГГГГ Райзман перезвонил ему и предложил инсценировать ДТП для получения страховки, на что он ответил категорическим отказом. Он неоднократно просил Райзмана вернуть автомобиль либо деньги, но подсудимый только угрожал и требовал забрать заявление из полиции. Причиненный ущерб для него значительный, так как доход составляет 25 000 рублей, он имеет кредитные обязательства и на иждивении двух детей. 

Оснований сомневаться в достоверности сведений, сообщенных потерпевшим, суд первой инстанции не усмотрел. Не находит таких оснований и судебная коллегия. Показания потерпевшего, в том числе относительно поведения ФИО1 после неисполнения состоявшейся между ними договоренности о передаче денег, были последовательными и категоричными. Потерпевший пояснил, что он просил вернуть либо деньги, либо автомобиль, однако ФИО1 отказался от любых вариантов, угрожал и требовал забрать заявление из полиции, предлагал инсценировать ДТП. Указанные пояснения потерпевшего позволили суду прийти к правильному выводу о наличии у осужденного умысла на хищение путем обмана имущества Ф., возникшего в момент получения автомобиля, а не впоследствии. 

Доводы осужденного ФИО1 о намерениях исполнить взятые на себя обязательства – передать деньги по расписке и невозможности этого ввиду возникших материальных затруднений опровергаются показаниями самого ФИО1 в ходе предварительного расследования, исследованными в суде апелляционной инстанции.

Так, согласно протоколу допроса в качестве подозреваемого ФИО1 в присутствии защитника пояснял, что проживает на денежные средства, которые ему дает мать. ДД.ММ.ГГГГ он позвонил по объявлению о продаже машины, сказал собственнику машины, что хочет ее купить за 65 000 рублей. Продавец согласился дать отсрочку по оплате на две недели. Он в свою очередь написал расписку, после чего забрал машину. Номер телефона мужчины он потерял, а машина сломалась через неделю, в связи с чем он сдал ее на разбор в 

<

адрес> за 16 000 рублей. Деньги собственнику не отдал, так как сам плохо живет, денежных средств не имеет. 

Из показаний свидетеля Ш. судом было установлено, что в ходе проверки организаций, занимающихся разбором автомобилей, машину потерпевшего они не нашли. Однако сотрудники авторазбора опознали ФИО1 как лицо, которое ранее сдавало машины на разбор.

При таких обстоятельствах доводы стороны защиты о наличии у ФИО1 намерений рассчитаться за автомобиль, а также возможности исполнить взятые на себя обязательства обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы адвоката Лучниковой И.В. о невозможности использования в качестве доказательств «явки с повинной» ФИО1 и показаний свидетеля Ш. об обстоятельствах, которые ему стал известны со слов осужденного. В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержание показаний лиц в ходе досудебного производства по уголовному делу путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей. С учетом изложенного показания свидетеля Ш. о содержании явки с повинной и пояснений ФИО1 по обстоятельствам преступления подлежат исключению из числа доказательств. Кроме того, из числа доказательств подлежит исключению протокол «явки с повинной» ФИО1, оформленный в отсутствие защитника, поскольку в судебном заседании ФИО1 его не подтвердил.

В то же время совокупность иных доказательств, подробно изложенных в приговоре, в том числе показания свидетеля Ш. в остальной части, апелляционная инстанция признает достаточной для вывода о виновности ФИО1 в инкриминируемом преступлении. Действия ФИО1 правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч.2 ст.159 УК РФ – как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, причинившее значительный ущерб гражданину.

При назначении ФИО1 наказания суд первой инстанции в соответствии со ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни семьи, конкретные обстоятельства дела. Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал явку с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка. В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд обоснованно признал рецидив преступлений. 

Исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, наличия отягчающего наказание обстоятельства, конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о невозможности исправления ФИО1 без изоляции от общества и назначении ему наказания в виде реального лишения свободы с учетом требований ч.2 ст.68 УК РФ.

Оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, либо ст.64 УК РФ с учетом сведений о личности осужденного суд первой инстанции обоснованно не усмотрел. Не находит таких оснований и апелляционная инстанция. Наличие смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст.61 УК РФ, не свидетельствует об обязанности суда применить ч.3 ст.68 УК РФ. 

Выводы суда являются мотивированными и обоснованными, а наказание, назначенное, ФИО1 за совершенное преступление - справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим требованиям ст.43 УК РФ. Оснований для его смягчения апелляционная инстанция не находит.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в части назначения наказания по совокупности приговоров на основании ч.4 ст.69 УК РФ и ст.70 УК РФ. По смыслу закона, в случае назначения судом лишения права заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания при условном осуждении (если его исполнение не отсрочено) его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. Таким образом, дополнительное наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, вступившему в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 отбывал с ДД.ММ.ГГГГ до момента заключения его под стражу – ДД.ММ.ГГГГ В период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 находился под стражей, в связи с чем дополнительное наказание им не отбывалось. Следовательно, неотбытая часть дополнительного вида наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на момент постановления приговора составляла 1 год 4 месяца 25 дней, а не 2 года 6 месяцев, как ошибочно указал суд первой инстанции. С учетом вышеизложенного дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью связанной с управлением транспортными средствами, назначенное ФИО1 на основании ч.4 ст.69 УК РФ и ст.70 УК РФ подлежит смягчению до 1 года 4 месяцев 24 дней.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, либо внесение в него иных изменений, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28 УПК РФ, апелляционная инстанция

п о с т а н о в и л а :

приговор Железнодорожного районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств явку с повинной Райзмана ( 

<

данные изъяты>); 

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля Ш. в части изложения им сведений об обстоятельствах совершения ФИО1 преступления, которые ему стали известны со слов осужденного;

- смягчить назначенное ФИО1 на основании ст.70 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, до 1 года 4 месяцев 24 дней.

В остальной части тот же приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Лучниковой И.В. и осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ. Кассационные жалобы, представление могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а лицом, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Лица, указанные в ч.1 ст.401.2 УПК РФ, вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Судья областного суда –