№44у-251

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Ростов-на-Дону 16 ноября 2017 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Е.А. Золотарёвой

членов президиума: ФИО1, ФИО2, ФИО3,

ФИО4, ФИО5, ФИО6,

ФИО7 

при секретаре В.С. Камчатнове

рассмотрел уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Емельянова А.Г. и осужденного ФИО8 на приговор Мартыновского районного суда Ростовской области от 21 марта 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 мая 2017 года, которыми 

ФИО8, родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, не судимый, 

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Мера пресечения ФИО8 оставлена без изменения - заключение под стражу. 

Постановлено срок отбытия наказания исчислять с 17 декабря 2015 года. Засчитано ФИО8 в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 17 декабря 2015 года по 21 марта 2017 года. 

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 мая 2017 года приговор Мартыновского районного суда Ростовской области от 21 марта 2017 года в отношении ФИО8 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда И.Ю. Кардаш, позиции осужденного ФИО8 посредством видеоконференц-связи и адвоката Емельянова А.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших судебные решения отменить, а дело производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, мнение заместителя прокурора Ростовской области С.В. Паволина, полагавшего, что апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда подлежит отмене, а дело передаче на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда с избранием меры пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, президиум

У С Т А Н О В И Л:

согласно приговору ФИО8 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства – каннабиса (марихуаны) постоянной массой 13,935 г. Преступление совершено 14 декабря 2015 года в ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

В кассационных жалобах адвокат Емельянов А.Г. и осужденный ФИО8 указывают, что судебные постановления незаконные и необоснованные, подлежат отмене с прекращением производства по делу по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» в отношении ФИО8 произведено с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», так как в деле имеется лишь постановление о его проведении в отношении А.Д.Я., а не осужденного. Адвокат считает, что в материалах оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют сведения о том, что осужденный занимался сбытом наркотических средств. Оперативные работники С.Д.А., Л.А.В., П.А.О. также показали, что не располагали оперативной информацией о том, что осужденный причастен к незаконному обороту наркотических средств. Поэтому оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО8 не имелось, а полученные при этом доказательства являются недопустимыми, но суд первой и апелляционной инстанций не дали надлежащей оценки этим обстоятельствам. Защитник обращает внимание на то, что при осуществлении видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия был нарушен порядок его оформления, так как отсутствуют акты о вручении специального технического средства «закупщику» «И.А.И.» и его выдачи, что подтвердили в суде понятые М.А.В. и Ч.Г.А., а также сотрудники ОУР С.Д.А., Л.А.В. и П.А.О. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении и проведении фоноскопической экспертизы видеозаписи на диске DVD-R, чем нарушил право на защиту осужденного. В нарушение требований закона не был осмотрен и автомобиль, на котором осуществлялось оперативно-розыскное мероприятие, что не исключает возможности подмены пакета с растительной массой. При этом не были учтены показания осужденного в суде о том, что переданный им пакет «И.А.И.» был гораздо меньше по размеру. Проверить же эти обстоятельства другим способом не предоставляется возможным, так как свидетель «И.А.И.» умер. С нарушениями требований УПК РФ было произведено и изъятие денежных средств у ФИО8 Передача материалов оперативно-розыскного мероприятия органу следствия была осуществлена с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, так как в постановлении указан лишь один DVD-R диск без других материалов, что свидетельствует о недопустимости этих доказательств. Считает, что «И.А.И.» спровоцировал осужденного на совершение преступления, что подтверждается биллингом телефонных соединений между ними. Не учел суд и показания осужденного о том, что он оказывал лишь помощь «И.А.И.» в приобретении наркотических средств, а поэтому у него отсутствовал умысел на их сбыт. Суды первой и апелляционной инстанций не проверили все доводы стороны зашиты о том, что в деле отсутствуют протоколы осмотра оперативно-розыскных материалов, а поэтому они не могут являться доказательствами по делу. В материалах дела отсутствует заявление «И.А.И.» о факте готовящегося сбыта наркотического средства, с предупреждением его об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ. В вводной части апелляционного определения указано, что в суде апелляционной инстанции принимал участие прокурор – З.А.В., но заключение по делу давал прокурор – Ж.В.А., а также сделаны выводы об обоснованности проведения «Оперативного эксперимента», но по делу проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка». Доводы апелляционной жалобы адвоката не были рассмотрены в полном объеме, мотивированные решения по ним в апелляционном определении отсутствуют. 

Изучив материалы уголовного дела, доводы кассационных жалоб адвоката Емельянова А.Г. и осужденного ФИО8, президиум приходит к следующему.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. 

В соответствии с п.п. 6, 7 ч.ч. 3, 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении должно указываться краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционную жалобу, апелляционное представление, возражения других лиц, участвующих в заседании апелляционной инстанции, мотивы принятого решения, а также основания, по которым приговор признается законным, обоснованным, а жалоба или апелляционное представление прокурора не подлежащими удовлетворению. 

Как следует из апелляционной жалобы адвоката Емельянова А.Г. в защиту интересов осужденного ФИО8, им приведены многочисленные доводы о несогласии с приговором суда первой инстанции и неправильной квалификации действий осужденного, что отражено в апелляционном определении. 

Указанные доводы были поддержаны адвокатом Емельяновым А.Г. и осужденным ФИО8 в судебном заседании суда апелляционной инстанции (т.6 л.д.55-57). Однако апелляционной инстанцией эти доводы проверены в полном объеме не были, мотивы принятых решений по ним не приведены, в связи с чем остались без какой-либо оценки в апелляционном определении, то есть фактически остались без рассмотрения. 

Кроме того, согласно приговору Мартыновского районного суда от 21 марта 2017 года ФИО8 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства – каннабиса (марихуаны) в количестве 13,935 г. Однако в апелляционном определении указано, что ФИО8 «обоснованно осужден за незаконный сбыт психотропных веществ в значительном размере – каннабиса (марихуаны)». В апелляционном определении содержатся выводы о виновности осужденного в незаконном сбыте «психотропных веществ» и допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Оперативного эксперимента», но по делу проводилась оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», то есть сделаны выводы о законности и обоснованности приговора по другим фактическим обстоятельствам, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. 

При таком положении президиум считает, что при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО8 в суде апелляционной инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, а поэтому апелляционное определение по делу ФИО8 подлежит отмене, а дело передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. 

Отменяя апелляционное определение, президиум с учетом положений закона о недопустимости предрешения выводов, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела, не может высказать свою позицию по заявленным в кассационных жалобах адвоката Емельянова А.Г. и осужденного ФИО8 другим доводам, а поэтому они подлежат проверке в суде апелляционной инстанции при новом апелляционном рассмотрении дела. 

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, учитывая необходимость рассмотрения дела в разумные сроки и руководствуясь ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, президиум находит необходимым избрать в отношении ФИО8 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 15 февраля 2018 года включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 мая 2017 года в отношении ФИО8 отменить, дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. 

Избрать в отношении ФИО8 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, т.е. до 15 февраля 2018 года включительно.

Председательствующий: