44У-28/2018

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Калининградского областного суда

г. Калининград 23 апреля 2018 года

Президиум Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Ларина Н.В.,

членов президиума Крамаренко О.А., Костикова С.И., 

ФИО1, ФИО2, 

ФИО3 

при секретаре Журавлеве П.И. 

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО4 на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 16 августа 2017 года.

По приговору Неманского городского суда Калининградской области от 20 декабря 2016 года

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 16 августа 2017 года указанный приговор отменен и постановлен новый обвинительный приговор, по которому ФИО4 осужден с применением ст. 64 УК РФ по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 232 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены Т., А., в отношении которых уголовное дело не проверяется.

Заслушав доклад члена президиума Ларина Н.В., выступления осужденного ФИО4 в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационной жалобы, заместителя прокурора Калининградской области Федорова А.В. об изменении судебного решения, президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – смеси (препарата), содержащей в своем составе наркотические средства – героин и карфентанил, массой не менее 0,04 грамма, совершенном с 29 по 30 июня 2015 года группой лиц по предварительному сговору с А. и Т., а также в систематическом предоставлении помещения для потребления наркотических средств с 25 июня по 1 июля 2015 года группой лиц по предварительному сговору с А. Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО4 оспаривает законность и обоснованность обвинительного приговора, указывая на несоответствие выводов суда о его виновности фактическим обстоятельствам дела, на существенные нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального закона, на недостоверность и недопустимость доказательств, на необъективность суда и нарушение принципа равноправия сторон. Считает проведенные по делу оперативно-розыскные мероприятия незаконными, проверочные закупки от 25 и 30 июня 2015 года в отношении А., так как сведения о ней имелись до их проведения, нецелесообразными и провокационными. Ссылается на отсутствие предварительного сговора с А. и умысла на сбыт наркотических средств, на отсутствие у правоохранительных органов информации о его (ФИО4) причастности к незаконному обороту наркотических средств, что подтверждается отсутствием при обыске денежных средств, помеченных специальным порошком, как и его отпечатков на изъятых предметах в материалах дела, показаниями свидетелей Ч. и Ю. в судебном заседании о том, что он никого в квартиру А. не приглашал, детализацией вызовов номера телефона, которым он пользовался. 

Указывает, что судом не были устранены имеющиеся в поступившей в орган УФСКН первичной информации и показаниях свидетеля «М.» противоречия. Допрос указанного свидетеля, ходатайство о рассекречивании данных о личности которого, в отсутствие сведений об угрозах в его адрес, безосновательно отклонено, проведен с обвинительным уклоном, необоснованным снятием вопросов стороны защиты, что повлекло нарушение права на защиту. Кроме того, в судебном заседании указывалось на зависимость названного свидетеля от УФСКН, административными материалами в отношении которого занимался сотрудник правоохранительных органов У., который также проводил ОРМ в отношении А. Однако суд этим обстоятельствам должной оценки не дал и безосновательно отклонил ходатайства об истребовании указанных материалов. 

Считает недостоверными и противоречивыми показания эксперта К., а имеющиеся в материалах уголовного дела экспертные заключения № от 9 июля 2015 года и № от 5 декабря 2016 года проведенными с нарушением порядка назначения судебно-химических экспертиз и методик исследования, противоречащими друг другу и существующим рекомендациям и методикам взвешивания и исследования наркотических веществ, вследствие чего имеющими неустранимые сомнения в количестве наркотических средств, что влечет за собой оправдание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Полагает, что его вина по ч. 2 ст. 232 УК РФ материалами дела также не подтверждается, поскольку само наркотическое вещество, употребляемое кем-либо в квартире А., не установлено, не исследовано и в крови у свидетелей не обнаружено, а изъятое в ходе обыска 1 июля 2015 года вещество в изначальном виде к употреблению пригодно не было, и «экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы)» из него был изготовлен в процессе исследования экспертом К., которому он не доверяет. 

Отмечает, что стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о предоставлении оригиналов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи», которые были уничтожены в связи с упразднением УФСКН, что в свою очередь является незаконным уничтожением вещественных доказательств, делает невозможной проверку подлинности представленных в материалах дела копий на оптических носителях информации и влечет за собой признание недопустимыми доказательствами содержащейся на них информации с результатами ОРМ, последующих протоколов следственных действий и экспертных заключений по указанным копиям. Ходатайства о проведении судебно-технической экспертизы оптических дисков №, №, № с результатами ОРМ «проверочная закупка», «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» на предмет их достоверности, наличия на записи монтажа и цифровой обработки судом оставлены без внимания.

Ссылается также на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при его и А. задержании, в ходе которого не было адвоката, не вручены копии процессуального документа, как и постановления о привлечения в качестве обвиняемого. Кроме того, предоставленный ему при предъявлении обвинения адвокат Нафеев М.А., от услуг которого он впоследствии отказался, в процессе судебного следствия представлял интересы Т., что нарушает его (ФИО4) право на защиту. Полагает, что незаконно были отклонены ходатайства стороны защиты о проведении проверки на полиграфе его показаний и показаний сотрудников правоохранительных органов Н., У. и следователя Я., а также не вынесены частные определения в отношении указанных должностных лиц.

Полагает, что апелляционный приговор не соответствует требованиям, указанным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», что имелись основания для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории обоих преступлений, и в связи с его невиновностью просит апелляционный приговор отменить.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 16 августа 2017 года подлежащим изменению.

Согласно ст.ст. 389.15 и 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Проверяя уголовное дело в апелляционном порядке, судебная коллегия обоснованно установила, что допущенные судом первой инстанции нарушения являются существенными и влекущими отмену приговора, но в соответствии со ст. 389.23 УПК РФ могут быть устранены при вынесении нового апелляционного обвинительного приговора.

По смыслу закона и в соответствии со ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), то есть переоценка положенных в основу приговора судом апелляционной инстанции доказательств, а также принятые им по результатам рассмотрения заявленных ходатайств решения предметом рассмотрения в кассационном порядке не являются.

Не могут быть оставлены без проверки лишь такие доводы кассационной жалобы, в которых содержатся указания на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке.

Фактические обстоятельства, при которых были совершены преступления, в том числе роль, характер и степень фактического участия в них осужденного, судом установлены совокупностью исследованных допустимых и достоверных доказательств, подробно приведенных в приговоре.

Утверждения осужденного о его невиновности, об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств и недоказанности предварительного сговора проверялись и мотивированно опровергнуты в апелляционном приговоре. 

Выводы суда подтверждаются в числе изложенных в приговоре доказательств показаниями свидетелей – сотрудников правоохранительных органов У., Н., Б. о наличии оснований для проведения мероприятий по изобличению входящих в состав группы лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств; свидетеля под псевдонимом М., о сбыте ему наркотических средств А. и ФИО4 и обстоятельствах предоставления ими помещения для потребления наркотических средств, зафиксированных им на видеоаппаратуру в ходе ОРМ – наблюдения; свидетелей, участвующих в качестве понятых: Р., Ц., С., П., Е. – об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий и обыска; свидетелей Ш., И., Ю., Ч. о фактах систематического предоставления ФИО4 и А., с которой он сожительствовал, квартиры по месту их проживания для потребления наркотических средств; показаниями эксперта К. о проведении экспертиз, методах взвешивания и исследования наркотических веществ и их результатах.

Данных о том, что свидетели оговорили ФИО4, из материалов дела не установлено, их показания последовательны и не имеют существенных противоречий относительно значимых для дела обстоятельств, получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Также вина ФИО4 в совершении преступлений подтверждена вещественными и иными доказательствами об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых были выявлены преступные действия осужденного, в том числе: протоколом опознания осужденного свидетелем под псевдонимом М. как лица, сбывшего ему наркотическое средство; протоколом обыска квартиры по месту жительства А. и ФИО4, в ходе которого обнаружены предметы, предназначенные для использования при потреблении наркотических средств; протоколами осмотра оптических дисков с результатами оперативно-розыскных мероприятий – проверочных закупок, наблюдения, прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи, просмотра видеозаписей и прослушивания фонограмм, содержащих конкретные сведения о распределении ролей между осужденными, принимаемых ими мерах конспирации, обстоятельствах сбыта и предоставления помещения для потребления наркотических средств; справками об исследовании и заключениями судебно-химических экспертиз о том, что изъятые вещества являются наркотическими средствами.

Вопреки доводам жалобы оперативно-розыскные мероприятия проведены для проверки имевшейся оперативной информации о противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств органом, уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности, с соблюдением требований ФЗ «Об Оперативно-розыскной деятельности» и в соответствии с необходимыми по закону судебными решениями.

Провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов сбыта наркотических средств судом обоснованно не установлено, так как оперативно-розыскные мероприятия проводились по уголовному делу в отношении неустановленного лица в целях определения всех возможных участников группы лиц по предварительному сговору и пресечения их преступной деятельности с изъятием запрещенных к обороту наркотических средств. В результате оперативно-розыскной деятельности факты совершения преступлений выявленными участниками преступной группы нашли свое объективное подтверждение: было зафиксировано, что в сбыте наркотических средств наряду с А. участвуют Т. и ФИО4, установлена роль каждого из них и иные данные, необходимые для правильного разрешения дела. 

При этом нарушений требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» со стороны сотрудников УФСКН России по Калининградской области не установлено, поскольку они действовали в соответствии с задачами правоохранительных органов, к которым относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих и совершающих. Полученные в результате проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий данные были рассекречены в установленном порядке и переданы в орган предварительного расследования.

Доводы о недопустимости и недостоверности экспертных заключений и показаний эксперта К. судом проверены и признаны несостоятельными по мотивам, приведенным в апелляционном приговоре, и оснований для их иной оценки не имеется, так как экспертизы по делу проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, квалифицированными экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений. Выводы в заключениях мотивированы с приведением методик исследования, согласуются между собой и с другими доказательствами.

Основания, по которым судом приняты одни доказательства и отвергнуты другие, в приговоре изложены.

Предварительное и судебное следствие проведены всесторонне и объективно. Вопреки доводам жалобы, все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены на основании исследованных в ходе судебного следствия доказательств, получивших в приговоре оценку в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ. 

Дело рассмотрено в предусмотренных законом условиях равноправия и состязательности сторон, в том числе, при допросе свидетелей. Вопросы, не относимые к делу и могущие повлечь рассекречивание данных о личности свидетеля под псевдонимом М., сохраненных в 

<

данные изъяты> при наличии у него оснований опасаться за свою и своих близких жизнь и здоровье, судом обоснованно сняты. 

Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с приведением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Доводы кассационной жалобы осужденного о нарушении его права на защиту являются несостоятельными.

ФИО4 задержан с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. 

Суд апелляционной инстанции обоснованно не усмотрел со стороны адвоката каких-либо действий, свидетельствующих о ненадлежащем осуществлении защиты ФИО4 

На момент оказания ФИО4 юридической помощи Нафеев М.А. не принимал участия в производстве по делу в качестве защитника иных лиц, интересы которых противоречили бы интересам осужденного, а в суде первой и апелляционной инстанций защиту интересов ФИО4 осуществляли адвокаты Д. и В., против участия которых осужденный не возражал.

Действия ФИО4 признаны преступными и квалифицированы судом апелляционной инстанции правильно. 

При назначении наказания за содеянное судебной коллегией учтены характер и степень общественной опасности совершенных ФИО4 преступлений, его роль в этих преступлениях и данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, совокупность смягчающих наказание обстоятельств – наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья, совершение преступления впервые, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено правильно.

Наказание за преступление по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначено в соответствии с положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного за данное преступление, и является справедливым.

Вместе с тем апелляционный приговор подлежит изменению в части наказания, назначенного осужденному за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 232 УК РФ. 

На основании ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, его законного представителя либо представителя.

Указанное требование закона при пересмотре приговора суда первой инстанции в апелляционном порядке нарушено. 

По приговору Неманского городского суда Калининградской области от 20 декабря 2016 года ФИО4 осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Судом апелляционной инстанции в связи с неправильной квалификацией судом первой инстанции действий осужденных по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и необходимостью квалификации их по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ указанный приговор был отменен с вынесением нового обвинительного приговора и назначением более строгого наказания. 

При этом за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 232 УК РФ, за которое ФИО4 судом первой инстанции был осужден к 2 годам лишения свободы, суд апелляционной инстанции также назначил осужденному ФИО4 более строгое наказание, тогда как апелляционное представление доводов о чрезмерной мягкости назначенного за данное преступление наказания не содержало.

Тем самым суд апелляционной инстанции ухудшил положение осужденного без довода апелляционного представления об этом.

Кроме того, в резолютивной части апелляционного приговора при назначении ФИО4 наказания суд привел положения ст. 64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, однако по ч. 2 ст. 232 УК РФ фактически данную норму не применил. 

Указанные нарушения закона являются существенными, влекущими изменение апелляционного приговора судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 16 августа 2017 года в части назначенного осужденному наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401-13, 401-14 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

1. Кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

2. Апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 16 августа 2017 в отношении ФИО4 изменить. 

Назначенное ФИО4 по ч. 2 ст. 232 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ снизить до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить окончательно 7 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Ларин