Судья р/с –Бабичев А.И. Дело № 22-942/2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Кемерово 15 марта 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Волкова Е.В.

при секретаре Кононовой О.Н. 

с участием прокурора Санчай А.М.

адвоката Коломенкова Е.В.

представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ Адвокатский кабинет «Адвокат Коломенков Евгений Витальевич г.Киселевск Кемеровской области №42/151» и ордер на защиту № от ДД.ММ.ГГГГ 

осужденного ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционное представление прокурора Куйбышевского района г. Новокузнецка Кемеровской области ФИО7 на приговор Куйбышевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 25 декабря 2018 года, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>, 

осужден по ч.3 ст.30, ст.138.1 УК РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей. 

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

Также разрешен вопрос о вещественных доказательствах: сменные линзы для очков, футляр с техническим устройством в виде очков с затемненными стеклами в центре оправы которых расположен объектив видеокамеры, инструкция, кабель USB-micro USB, зарядное устройство для сетей 110-220В с переходником – уничтожить, материалы ОРМ хранить при уголовном деле.

Заслушав объяснение ФИО1, мнение адвоката Коломенкова Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Санчай А.М., просившего приговор суда отменить, уголовное дело и уголовное преследование в отношении ФИО1 прекратить, доводы апелляционного представления оставить без рассмотрения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 приговором суда признан виновным в покушении на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Согласно приговору, преступление совершено при следующих обстоятельствах:

В дневное время ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, находясь по месту своей работы в ООО «

<

данные изъяты>», расположенного по адресу: 

<

адрес> с рабочего ноутбука марки «

<

данные изъяты>», серийный номер № оформил на свое имя, по адресу своего места жительства, заказ в сети интернет на сайте «

<

данные изъяты>» технического устройства в виде солнцезащитных очков в центре которых расположен объектив видеокамеры. 

ДД.ММ.ГГГГ техническое устройство в виде солнцезащитных очков в центре оправы которых расположен объектив видеокамеры был изъят сотрудниками таможенного поста Аэропорт 

<

данные изъяты> имени ФИО8.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционном представлении прокурор Куйбышевского района г. Новокузнецка Кемеровской области ФИО7 считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В обоснование довода ссылается на уголовно-процессуальное законодательство, Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре».

Указывает, что ФИО1 обвиняется в покушении на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. 

Однако, суд в описательной части приговора установил, что ФИО1 совершил покушение на незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Вместе с тем в мотивировочной части приговора суд верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ст. 138.1 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Просит приговор изменить, исключить из описательной части приговора указание о совершении ФИО1 покушения на незаконный сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. 

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор суда незаконным и необоснованным ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Так суд в нарушение требований ст. 252 УПК РФ вышел за рамки предъявленного обвинения, указав при описании преступного деяния о том, что он совершил покушение на незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. 

Указывает, что суд первой инстанции оставил без внимания доводы стороны защиты, не дал надлежащей оценки. 

Считает, что суд первой инстанции при вынесении приговора нарушил положения ст. ст. 73, 88 УПК РФ.

Далее ФИО1 ссылается на доказательства, которые, по его мнению, опровергают его виновность. 

Полагает, что в ходе судебного разбирательства не был установлен умысел на приобретение специального технического средства для негласного получения информации. 

Считает, что приведенные судом в приговоре доказательства не подтверждают его виновность в совершении вменяемого преступления, в приговоре не отражено какое отношение доказательства имеют к данному уголовному делу, за исключением акта таможенного досмотра и заключения технической экспертизы. 

Указывает, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ст. 138.1 УК РФ, характеризуется виной в виде прямого умысла. Таким образом, при выполнении деяния лицо сознает, что оно незаконно производит, сбывает или приобретает специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, и желает выполнить эти действия. 

Обращает внимание на то, что в ходе судебного разбирательства неоднократно пояснял, что он не мог осознавать незаконность своих действий, поскольку приобретал очки как бытовой предмет, предназначенный для занятий спортом, исключительно в личных целях, в том числе для осуществления безопасного спуска с горы при катании на горных лыжах. Суд данные доводы оставил без внимания, не дал какой-либо оценки. 

По мнению ФИО1, при доказывании наличия состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ необходимо установить прямой умысел лица на приобретение специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации. При этом ссылается на Определение Конституционного Суда РФ № 1922-О от 29 сентября 2016 года.

Выражает несогласие с выводами суда первой инстанции о том, что он не имел лицензии на приобретение специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации. Наличие указанной лицензии необходимо лишь индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, которые реализуют специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации. 

Считает, что суд не указал какой закон РФ был им нарушен при оформлении заказа солнцезащитных очков, обладающих функцией видеозаписи и аудио фиксации в единичном экземпляре для личного бытового использования. 

Обращает внимание на то, что, заказывая на сайте 

<

данные изъяты>» солнцезащитные очки с встроенной в них функцией видеорегистратора, он не осознавал незаконность своего поведения и не мог предвидеть наступления негативных последствий для общества и не желал их наступления. 

Ссылается на показания, данные им в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, согласно которым солнцезащитные очки он заказывал для бытового использования, не имел прямого умысла для негласного получения информации с помощью данного товара и не осознавал, что данное техническое средство по своим особенностям рассчитано для целей негласного получения информации. 

Указывает, что изъятые на таможне очки не соответствуют тем, что были представлены на сайте «

<

данные изъяты>», таким образом он был введен в заблуждение продавцом относительно внешнего вида товара. 

Обращает внимание на то, что не заказывал очки, которые были задержаны на таможне. Кроме того, получив информацию о несоответствии товара заявил об отказе от исполнения договора купли-продажи. 

Полагает, что отсутствие карты памяти в комплектации солнцезащитных очков подтверждает тот факт, что очки поставляются именно в целях защиты глаз от солнечного света при занятии спортом и туризме.

Ссылается на то, что на упаковке товара не имеется сведений о том, что солнцезащитные очки могут использоваться в целях негласного получения информации, также не было предупреждений о запрете приобретения данного товара.

Указывает, что использование солнцезащитных очков для целей негласного получения информации требует приобретения карты памяти, однако он не производил действий по приобретению карты памяти. 

По мнению ФИО1, для привлечения к ответственности по ст. 138.1 УК РФ подлежит доказыванию незаконность действий по приобретению указанных очков. 

Обращает внимание на то, что подобные устройства находятся в свободной продаже магазинов.

Указывает, что суд в приговоре не отразил доводы стороны защиты о малозначительности деяния, поскольку не был причинен вред охраняемым интересам общества и государства. Кроме того, ФИО1 в жалобе указывает, что ранее он не судим, положительно характеризуется, работает, имеет на иждивении ребенка и супругу, которая является 

<

данные изъяты>. 

Обращает внимание на Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 46 от 25 декабря 2018 года «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст. 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145,.145.1 УК РФ), согласно которому предлагается не наказывать граждан, незаконно купивших специальное техническое средство для негласного получения информации, если оно рекламировалось как бытовое либо приобреталось в целях собственной безопасности. 

Указывает, что суд первой инстанции не разрешил ходатайства, заявленные им в судебном заседании о недопустимости доказательств, а ограничился общей фразой о том, что нет оснований для признания доказательств недопустимыми.

Считает, что протокол очной ставки между свидетелем Свидетель №1 и подозреваемым ФИО2 (т. 1, л.д. 159-162), протокол очной ставки между свидетелем Свидетель №2 и подозреваемым ФИО2 (т.1, л.д. 163-166), протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 55-59), протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 47 оборот), заключение технической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 79-86), заключение таможенного эксперта от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 34-37) являются недопустимыми доказательствами по данному уголовному делу. Приводит мотивы в обоснование довода о признании доказательств недопустимыми.

Выражает несогласие с пояснениями эксперта ФИО9, данными в судебном заседании о том, что очки являются специальным техническим средством, в том числе, по признакам камуфлирования. Считает, что эксперт неверно трактует понятие «камуфлирование». 

В обоснование довода ссылается на показания эксперта Свидетель №3, большую Советскую энциклопедию, словарь терминов чрезвычайных ситуаций. 

С учетом изложенного, просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор. 

В возражениях прокурор Куйбышевского района г. Новокузнецка Кемеровской области ФИО7 просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения. 

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и апелляционном представлении, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим отмене на основании п.3 ст.389.15 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона.

Так судом первой инстанции установлено, что в дневное время ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, находясь по месту своей работы в ООО «

<

данные изъяты>», расположенного по адресу: 

<

адрес>, с рабочего ноутбука марки «

<

данные изъяты>», оформил на свое имя, по адресу своего места жительства, заказ в сети интернет на сайте «

<

данные изъяты>» технического устройства в виде солнцезащитных очков в центре которых расположен объектив видеокамеры. Однако данные солнцезащитные очки с встроенной видеокамерой получить он не смог по независящим от него обстоятельствам, так как ДД.ММ.ГГГГ они были изъяты сотрудниками таможенного поста Аэропорт 

<

данные изъяты> имени ФИО8.

В подтверждение данных выводов суд сослался на следующие доказательства:

- рапорт дознавателя 

<

данные изъяты> имени ФИО8 ФИО10 о том, что ДД.ММ.ГГГГ произведен досмотр международного почтового отправления из 

<

данные изъяты> на имя ФИО1;

- акт таможенного досмотра очков с встроенной видеокамерой;

- заключение таможенного эксперта, согласно которому очки с встроенной видеокамерой относятся к специальному техническому средству для негласного получения информации;

- заключение технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому техническое устройство относится к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации.

Показания ФИО1, который в суде первой инстанции пояснил, что действительно в начале ДД.ММ.ГГГГ, находясь на рабочем месте, с рабочего ноутбука через сеть интернет на сайте «

<

данные изъяты>» он приобрел солнцезащитные очки с встроенной видеокамерой. Данные очки приобрел лично для себя с целью сьемки видео при катании на горных лыжах. Умысла на приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, он не имел.

Показания свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, которые пояснили, что являются коллегами ФИО1 Со слов ФИО1 им известно, что в сентябре на сайте «

<

данные изъяты>» он заказал очки с встроенной видеокамерой для личного пользования с целью съемки видео при катании на горных лыжах.

Показания свидетеля ФИО11, пояснившей, что она работает главным специалистом цеха ММПО международного обмена 

<

адрес>, осуществляет контроль процесса обработки международных почтовых отправлений. Помнит обстоятельства изъятия очков, составления акта их изъятия, и направление товара на экспертизу. 

Показания дополнительно допрошенного в качестве свидетеля ФИО9, эксперта, проводившего экспертизу солнцезащитных очков с встроенной видеокамерой, который пояснил об обстоятельствах проведенного исследования и использования методик, на основании которых сделал вывод о том, что солнцезащитные очки с встроенной видеокамерой являлись рабочими и относятся к специальному техническому средству, которые могут быть использованы в оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем, данные обстоятельства не свидетельствуют о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ст.138.1 УК РФ, поскольку преступление характеризуется виной в виде прямого умысла. Доказательств совершения преступления ФИО1 с прямым умыслом стороной обвинения не представлено и не установлено судом первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из положений ст.14 УПК РФ, согласно которой обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ст.17 УПК РФ, судья расценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Так, согласно показаний ФИО3, данные им как в судебном заседании, так и в ходе расследования дела, он пояснял, что заказал очки с встроенной видеокамерой для использования в личных целях, для удобства видеосъемки при катании на горных лыжах (т.1 л.д.103-105; 223-226; т.2 л.д.67 – протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ).

Данные обстоятельства подтвердили в судебном заседании свидетели Свидетель №1, Свидетель №2 (т.2 л.д.24,29).

Таким образом, установлено, что ФИО3 заказал солнцезащитные очки с встроенной видеокамерой в личных целях для съемки видео при катании на горных лыжах.

ФИО1 не предполагал применять приобретенные очки с встроенной видеокамерой в качестве средства посягательства на конституционные права граждан, то есть не имел прямого умысла их использовать для негласного получения информации и не желал выполнять эти действия.

Суд первой инстанции не дал должной оценки и тому обстоятельству, что согласно Постановлению Пленума Верховного суда РФ от 25 декабря 2018 года № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина» не могут быть квалифицированы по ст.138.1 УК РФ действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан.

Кроме того, суд первой инстанции, мотивируя свое решение о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ст.138.1 УК РФ, положил в основу обвинения заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на экспертизу техническое устройство в виде очков с затененными стеклами в центре оправы которых расположен объектив видеокамеры, относится к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации (т.1 л.д.79-86).

Оценивая обоснованность выводов эксперта и правильность квалификации действий ФИО1 по ч.3 ст.30, ст.138.1 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, суд первой инстанции не учел правовые позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженные в Постановлении от 31 марта 2011 года №3-П.

При этом, согласно ст.138.1 УК РФ, в её конституционно-правовом смысле, указанном в Постановлении Конституционного суда РФ от 31 марта 2011 года №3-П, к техническим средствам для негласного получения информации, свободный оборот которых в Российской Федерации запрещен относятся только специальные технические средства, предназначенные именно для целей негласного, то есть тайного, неочевидного, скрытого получения информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы ст. 23, ч.1 ст.24, ст.25 Конституции РФ, а также законодательством Российской Федерации.

В частности, это могут быть технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств; которые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах; которые функционально предназначены для использования специальными субъектами.

Данным требованиям закона при рассмотрении дела судом первой инстанции не дана надлежащая оценка.

Закамуфлированными являются устройства, которые сделаны незаметными путем использования средств камуфляжа. Обнаружение приборов, относящихся к специальным техническим средствам, подпадающим под действие ст.138.1 УК РФ, в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств.

Однако, из содержания акта таможенного досмотра следует, что слот для микрокарты, кнопки для включения, выключения устройства, для фото и видеосъемки, а также объектив камеры были обнаружены при простом визуальном осмотре, без специальных устройств (т.1 л.д.19), а, согласно описательной части заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, в центре оправы очков расположен объектив видеокамеры (т.1 л.д.83), что также указывает на возможность обнаружения функций видеозаписи у данного объекта без помощи специальных устройств.

При таких обстоятельствах, ФИО3 подлежит оправданию в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ст.138.1 УК РФ, за покушение на незаконное приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

С связи с постановлением оправдательного апелляционного приговора доводы апелляционной жалобы ФИО1 в части оправдания подлежат удовлетворению, а иные доводы, указанные в апелляционной жалобе, а также доводы апелляционного представления прокурора об изменении приговора, оценке не подлежат.

Согласно ст.133 УПК РФ, право на реабилитацию, в том числе право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, имеет осужденный, в отношении которого постановлен оправдательный приговор. Право на реабилитацию включает в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах. Вред, причиненный гражданину в результате уголовного преследования, возмещается государством в полном объеме независимо от вины следователя, прокурора и суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п.2 ч.1 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

Приговор Куйбышевского районного суда г.Новокузнецка от 25 декабря 2018 года в отношении ФИО1 отменить.

Оправдать ФИО1 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ст.138.1 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, то есть по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию и возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием, в соответствии со ст.ст.133-139 УПК РФ.

Вещественные доказательства: сменные линзы для очков, футляр с техническим устройством в виде очков с затемненными стеклами в центре оправы которых расположен объектив видеокамеры, инструкция, кабель USB-micro USB, зарядное устройство для сетей 110-220В с переходником передать ФИО1, материалы ОРМ хранить при материалах уголовного дела.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Судья Кемеровского областного суда Е.В. Волкова