Председательствующий: Кармацкий М.Ю. № 

<

...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Омск 19 августа 2024 года

Омский областной суд в составе судьи Волторнист О.А.,

при секретаре Сукачевой А.В.,

с участием прокурора Коломейцева Т.И., 

адвоката Панкратовой А.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению с дополнениями государственного обвинителя Каргаполовой Т.А. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 

<

...>, которым

ЖАН, 

<

...> года рождения, уроженец г. Омска, гражданин РФ, имеющий образование 9 классов, в браке не состоящий, несовершеннолетних детей не имеющий, официально нетрудоустроенный, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: г. Омск, 

<

...>, проживающий по адресу: г. Омск, 

<

...>, ранее судимый:

- 

<

...> приговором Кировского районного суда г. Омска по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 2 годам 6 месяцев лишения свободы; освобожден 

<

...> по отбытии наказания;

- 

<

...> приговором Кировского районного суда г. Омска по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 2 года; постановлением Кировского районного суда г. Омска от 

<

...> испытательный срок продлен на 1 месяц; постановлением Кировского районного суда г. Омска от 

<

...> условное осуждение отменено, направлен для отбытия лишения свободы;

- 

<

...> приговором Кировского районного суда г. Омска по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, 

<

...> постановлением Исилькульского городского суда Омской области на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ частично сложено с наказанием по приговору Кировского районного суда г. Омска от 

<

...>, окончательно определено наказание 2 года 9 месяцев лишения свободы; освобожден 

<

...> по отбытии наказания; 

осужден:

по ст.171.4 УК РФ к 5 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы в доход государства. 

Приговором постановлено меру пресечения в виде заключения под стражу - отменить.

Приговором зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 

<

...> по 

<

...> включительно из расчета один день содержания под стражей за три дня исправительных работ.

Приговором решен вопрос о процессуальных издержках, решена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав позицию прокурора Коломейцева Т.И., поддержавшего доводы апелляционного представления и дополнения к нему, мнение адвоката Панкратовой А.В., не поддержавшей доводы апелляционного представления об отмене приговора, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору ЖАН признан виновным и осуждён за незаконную розничную продажу спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, за исключением случаев, предусмотренных ст.151.1 УК РФ.

Преступление совершено в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ЖАН вину признал полностью, в содеянном раскаялся.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Каргаполова Т.А. ставит вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельства дела, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора ввиду его чрезмерной мягкости.

Полагает, что суд необоснованно пришел к выводу о наличии у осуждённого единого умысла на совершение преступлений, и его действия ошибочно квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ст.171.4 УК РФ, что привело к назначению ЖАН несправедливого чрезмерно мягкого наказания.

В обоснование ссылается на существо предъявленного обвинения и показания ЖАН, данные им в ходе судебного заседания о том, что умысел на совершение преступлений у него формировался после обращения покупателя с просьбой продать ему спиртосодержащую продукцию. В ходе судебного разбирательства установлено, что преступления совершались им спустя значительный промежуток времени, что указывает на самостоятельное формирование умысла на совершение каждого из них.

Указывает, что суд, вопреки предъявленному обвинению, при описании преступления ссылается на нарушение ЖАН Федерального закона № 171-ФЗ от 

<

...> «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность её производства и оборота, без приведения конкретной нормы федерального закона, которая осужденным была нарушена.

Кроме того, ссылаясь на сведения ИЦ УМВД России по г. Омску, указывает, что во вводной части приговора судом неверно указаны срок наказания в виде лишения свободы и дата освобождения ЖАН

На основании изложенного просит приговор Кировского районного суда г. Омска в отношении ЖАН отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель Каргаполова Т.А., приводя положения ст. 75 УПК РФ, считает, что из приговора подлежат исключению по причине недопустимости показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №9, Свидетель №15, Свидетель №5, являющихся сотрудниками полиции, в части сведений, ставших им известными от ЖАН, поскольку данные пояснения даны осужденным в отсутствие защитника. 

Просит приговор Кировского районного суда г. Омска в отношении ЖАН отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда.

Проверив представленные материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, проверив доводы основного и дополнительного апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о доказанности вины ЖАН в совершении инкриминированных ему преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно показаниями самого осужденного ЖАН, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, имеющимися в материалах дела, которые судом надлежаще оценены и обоснованно признаны допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными для правильного разрешения уголовного дела. При этом доказательства виновности осужденного никем не оспариваются.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции неверно применил уголовный закон, квалифицировав действия ЖАН по незаконной розничной продаже спиртосодержащей продукции, совершенные им соответственно 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> и 

<

...>, как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ст. 171.4 УК РФ. 

По смыслу уголовного закона продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Судом установлено, что в каждом случае преступления являлись оконченными, поскольку каждый раз выявлялись сотрудниками полиции, умысел на незаконную продажу в каждом случае у ЖАН формировался после обращения к нему покупателя, что следует из его показаний, данных в судебном заседании, преступления совершались в течение значительного промежутка времени. 

При таких обстоятельствах действия ЖАН по незаконной розничной продаже спиртосодержащей продукции, совершенные им 

<

...>, 

<

...>, 

<

...> и 

<

...>, надлежит квалифицировать как 4 самостоятельных преступления, предусмотренных ст. 171.4 УК РФ.

Также заслуживают внимания доводы апелляционного представления о необоснованном приведении в приговоре показаний свидетелей – сотрудников полиции Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №9, Свидетель №15 в части воспроизведения ими сведений, ставших им известными от ЖАН, 

По смыслу закона, по смыслу закона, работник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Исходя из предписаний ч. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации и положений закона, закрепленных в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №9, Свидетель №15 об обстоятельствах, ставших им известными из беседы с ЖАН, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного, в связи с чем, подлежат исключению из приговора.

При назначении наказания осужденному ЖАН суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначаемого наказания на его исправление, условия жизни его семьи, а также на достижение иных предусмотренных законом целей наказания.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному ЖАН в соответствии со ст. 61 УК РФ, суд признал: полное признание вины, раскаяние в содеянном, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного и его близких, воспитание в детстве в неполной семье, молодой возраст.

Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимому, в соответствии со ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений.

При определении вида и размера наказания суд руководствовался требованиями уголовного закона, а именно ст.6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, а также учел наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с избранным судом первой инстанции видом наказания в виде исправительных работ, и, квалифицируя действия ЖАН как четыре самостоятельных состава преступления, назначает наказание с учетом правил ч.2 ст.68 УК РФ, не находя оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ.

Помимо этого суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести изменения в приговор в связи с допущенной судом ошибкой во вводной части приговора.

Так, суд, приводя данные о судимости, ошибочно указал, что ЖАН 

<

...> осужден приговором Кировского районного суда г. Омска к 2 годам лишения свободы и освобожден 

<

...> по отбытию срока наказания. Вместе с тем срок наказания по данному приговору составляет 2 года 6 месяцев, а освободился ЖАН по отбытию срока наказания 

<

...>, что следует из сведений, представленных ИЦ УМВД России по г. Омску (т.2 л.д. 106).

Допущенная судом техническая ошибка на обоснованность принятого судом решения не влияет и подлежит устранению судом апелляционной инстанции.

Довод представления о неполном приведении в приговоре ссылки на Федеральной закон № 171-ФЗ от 

<

...> «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» внимания не заслуживает, поскольку в мотивировочной части приговора ссылка на положения ч.1 ст.10.2 указанного закона с приведением конкретной ее формулировки имеется.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора по другим основаниям, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 

<

...> в отношении ЖАН изменить.

Переквалифицировать действия ЖАН со ст. 171.4 УК РФ на ст. 171.4 УК РФ (преступление от 

<

...>), ст. 171.4 УК РФ (преступление от 

<

...>), ст. 171.4 УК РФ (преступление от 

<

...>), ст. 171.4 УК РФ (преступление от 

<

...>), назначив за каждое преступление наказание в виде исправительных работ сроком 4 месяца с удержанием в доход государства 5% из заработной платы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ЖАН назначить наказание в виде исправительных работ сроком 5 месяцев с удержанием в доход государства 5% из заработной платы. 

Указать во вводной части приговора об осуждении ЖАН по приговору Кировского районного суда г. Омска от 

<

...> к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, а также дату освобождения по отбытию наказания – 

<

...>.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №9, Свидетель №15 в части воспроизведения ими пояснений ЖАН, данных им об обстоятельствах совершенного преступления, как на доказательства виновности ЖАН

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано через суд постановивший приговор в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в 

<

...> в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Судья О.А. Волторнист