Дело № 22-1101/2020

судья Колесов Н.Н.

Дело № 22-1101/2020

г. Орел

14 сентября 2020 г.

судья Колесов Н.Н.

14 сентября 2020 г.

г. Орел

по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам (эпизод 1);

по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году (эпизод 2).

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности данных преступлений путем частичного сложения наказаний - к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения назначенного наказания к наказанию по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Орловского района Орловской области от 23 октября 2019 г. окончательно к 2 годам 6 месяцам 10 дням лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения ФИО6 избрана в виде заключения под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтен период с момента фактического задержания по приговору мирового судьи от 23 октября 2019 г. по 27 декабря 2019 г., с учетом п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также отбытое наказание по приговору мирового судьи от 23 октября 2019 г.

Решена судьба вещественных доказательств.

Изложив содержание обжалуемого судебного решения и существо апелляционных жалоб, выступления ФИО6 посредством видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Бычкова Д.А. об изменении приговора по доводам жалоб, мнение государственного обвинителя Токмаковой О.А. об изменении приговора, назначении осужденному наказания с применением ч. 5 ст. 69 К РФ, суд 

установил:

по приговору ФИО6 признан виновным и осужден за открытое хищение имущества Потерпевший №1 на сумму 6 582 рубля (эпизод 1 от 1 мая 2019 г.) и тайное хищение имущества Потерпевший №1 на общую сумму 6 222,45 рублей (эпизод 2 от 12 августа 2019 г.).

В судебном заседании ФИО6 признал вину в тайном хищении ноутбука и телефона потерпевшей.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО6 и его защитник - адвокат Лёда К.С., не оспаривая квалификацию действий ФИО6 по эпизоду 2, просят изменить приговор, переквалифицировать действия осужденного по эпизоду 1 с ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, снизив размер наказания, изменив вид исправительного учреждения на колонию строгого режима. Указывают, что установленные в суде обстоятельства хищения ноутбука не соответствуют выводам суда в приговоре, им дана не правильная квалификации.

Кроме того, осужденный считает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, оставлены без удовлетворения ходатайства со стороны защиты, в том числе о вызове эксперта ООО «Оценка+», о признании явки с повинной по эпизоду хищения ноутбука, пояснений следователя ФИО2 о том, что он давал признательные показания по факту открытого хищения ноутбука, а также экспертного заключения о завышенной, по мнению автора жалобы, стоимости ноутбука, недопустимыми доказательствами. 

Судом не приняты во внимание показания потерпевшей Потерпевший №1 по обстоятельствам тайного хищения ноутбука, который она приобрела за 2000 рублей семь лет назад, об оказании на нее давления со стороны правоохранительных органов, о наличии дружеских отношений с ним, а также показания свидетеля Свидетель №1 о том, что он (ФИО6) выкупит ноутбук. 

Полагает, что судом необоснованно не признаны в качестве смягчающих наказание обстоятельств - возврат похищенного имущества потерпевшей и примирение с ней, состояние его здоровья, не применены положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, не указан вид исправительного учреждения и вид рецидива при назначении наказания по ч. 2 ст. 69 УК РФ. 

Указывает, что оперуполномоченный ФИО1 незаконно, без разрешения уголовно-исполнительной инспекции, доставил его в ночное время в отдел полиции для написания явки с повинной по событию 1 мая 2019 г., что повлекло нарушение условий отбывания им наказания в виде ограничения свободы.

Обращает внимание на то, что на стадии предварительного расследования не проведен следственный эксперимент по обстоятельствам открытого хищения ноутбука, не рассмотрено его ходатайство о проведении проверки показаний на месте, в ходе выемки ноутбука у Свидетель №1 и проведения осмотра жилища потерпевшей Потерпевший №1 от 3 мая 2019 г. не присутствовали понятые, опознание его свидетелем Свидетель №1 проведено с нарушением закона.

Указывает на отсутствие в деле протокола выемки блока питания от ноутбука у Потерпевший №1, а также протоколов следственных действий, которые проводились в период с 9 ноября 2019 г. до момента ознакомления с делом.

Считает, что назначение окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ лишило его возможности обращения с ходатайствами в порядке исполнения приговора мирового судьи от 23 октября 2019 г.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд второй инстанции находит, что предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, время, место и способ совершения преступлений, судебным актом установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст. ст. 307 - 309 УПК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО6 в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

В частности, вина ФИО6 по эпизоду № 2 - тайного хищения телефона «Samsung SM» 12 августа 2019 г. подтверждается показаниями на следствии и в суде потерпевшей Потерпевший №1, свидетеля Свидетель №2, показаниями самого ФИО6, не отрицавшего факта тайного хищения телефона у Потерпевший №1, а также сведениями, отраженными в протоколах явки с повинной от 21 августа 2019 г., выемки и осмотра предметов от 27 августа 2019 г. и другими доказательствами. 

Прокол явки с повинной от 21 августа 2019 г. соответствует требованиям ст. 142, ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ (т. 1 л.д. 44), сведения, указанные в протоколе, ФИО6 неоднократно подтверждал в присутствии своего защитника на предварительном следствии и в суде.

Содержание, анализ и оценка вышеназванных и других доказательств, приведенных в приговоре в обоснование виновности ФИО6 по эпизоду № 2, их доказательственное значение, а также квалификация действий осужденного как тайное хищение телефона потерпевшей, никем из участников процесса под сомнение не ставится. 

Кроме того, вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для иной оценки положенных в основу обвинительного приговора доказательств по эпизоду открытого хищения ФИО6 1 мая 2019 г. ноутбука, принадлежащего потерпевшей Потерпевший №1, также не имеется.

Согласно показаниям ФИО6 в суде факт хищения ноутбука у Потерпевший №1 им не отрицался.

Из оглашенных в связи с наличием существенных противоречий показаний потерпевшей Потерпевший №1 следует, что хищение ФИО6 её ноутбука для нее было очевидным, она требовала вернуть свое имущество и пыталась отобрать его у осужденного, однако с похищенным ФИО6 скрылся. Со стоимостью ноутбука в размере 6582 рубля, оцененного согласно заключению товароведческой экспертизы ООО «Оценка+» от 7 августа 2019 г., потерпевшая была согласна.

Об осведомленности о факте хищения ноутбука ФИО6 в суде поясняли свидетели Свидетель №2, Свидетель №1 

Позиция, занятая потерпевшей Потерпевший №1 в суде о том, что хищение ноутбука было тайным, имущество не представляет для нее ценности в связи с приобретением его за 2000 рублей, оказание на неё давления со стороны правоохранительных органов, была тщательно проверена и проанализирована судом, этим показаниям дана критическая оценка, с которой соглашается суд второй инстанции.

Вопреки доводам жалобы осужденного, суду было известно о наличии приятельских отношениий сложившихся между ФИО6 и Потерпевший №1, которые, как следует из материалов дела, повлияли впоследствии на изменение показаний потерпевшей в пользу ФИО6 для смягчения квалификации им содеянного. Вместе с тем, первоначальные показания, данные потерпевшей на предварительном следствии, в совокупности с исследованными в суде в условиях состязательности процесса иными доказательствами, верно расценены судом первой инстанции как достоверные, допустимые и достаточные для вывода суда о виновности ФИО6 в совершении открытого хищения имущества.

Утверждения осужденного о том, что ноутбук находился в нерабочем состоянии суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, данные доводы опровергаются исследованными в суде доказательствами, в частности сведениями, содержащимися в протоколе осмотра предметов от 9 августа 2019 г., о том, что на момент осмотра в помещении торгового павильона 

<

...> ноутбук марки «Lenovo G500» находился в рабочем состоянии, выводами товароведческой экспертизы о стоимости ноутбука с учетом износа (60 %), его физического состояния (характеристика технического состояния - удовлетворительное).

Заключение товароведческой экспертизы ООО «Оценка+» от 7 августа 2019 г. исследовано в судебном заседании, оно является достоверным и научно обоснованным, ему дана надлежащая оценка в приговоре. Оснований сомневаться в профессиональной компетенции эксперта не имеется. Доводы осужденного о неверном расчете стоимости ноутбука, необходимости применения иной методики расчета, являются его частным мнением, не влияют на правильность выводов эксперта, в связи с чем оснований для вызова эксперта в суд не имелось.

Оснований считать недопустимыми вышеуказанные доказательства суд второй инстанции не находит, а несогласие осужденного и его защитника с оценкой доказательств не влечет их порочность. Существенных противоречий, в показаниях свидетелей обвинения которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, установленные в суде первой инстанции обстоятельства открытого хищения ФИО6 ноутбука марки «Lenovo G500», являются верными, квалификация его действий по ч. 1 ст. 161 УК РФ - правильной, и основания для переквалификации действий ФИО6 по эпизоду № 1 на ч. 1 ст. 158 УК РФ отсутствуют.

Следует отметить, что сама по себе стоимость похищенного не является квалифицирующим признаком состава преступления, за которое осужден ФИО6 по эпизоду № 1, и не имеет значения для квалификации его действий по ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Ссылки в жалобе ФИО6 и заявленные осужденным в суде второй инстанции доводы о неполноте предварительного расследования, неудовлетворении следователем его ходатайств о проведении ряда следственных действий, в том числе следственного эксперимента и проверки показаний на месте относительно попытки потерпевшей отобрать ноутбук у ФИО6, определения технического состояния ноутбука, повторном допросе потерпевшей Потерпевший №1, её матери и соседей, не ставят под сомнение законность и обоснованность приговора, поскольку в силу ст. 38 УПК РФ следователь процессуально самостоятелен и сам определяет необходимость проведения тех или иных следственных действий. Выводы о виновности ФИО6 основаны на тех доказательствах, которые непосредственно исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ), совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения данного уголовного дела по существу.

Каких-либо процессуальных нарушений, способных повлиять на допустимость доказательств, при оформлении протоколов осмотра торгового павильона Свидетель №1 и жилища потерпевшей Потерпевший №1 от 3 мая 2019 г., а также опознания ФИО6 по фото свидетелем Свидетель №1, суд апелляционной инстанции не усматривает. В силу ст. 170 УПК РФ участие понятых при проведении следственных действий обязательным не является, при проведении выше указанных осмотров применялась фотосъемка.

Доводы осужденного о необоснованности доставления его без разрешения уголовно-исполнительной инспекции в отдел полиции оперативным сотрудником ФИО1, отсутствие в деле сведений о признании либо не признании вещественным доказательством соединительного шнура (блок питания) к ноутбуку, правового значения для установления фактических обстоятельств содеянного ФИО6 и квалификацию его действий не имеет.

Несостоятельными находит суд второй инстанции и доводы ФИО6 о наличии иных протоколов следственных действий, которые проводились в период с 9 ноября 2019 г. до момента ознакомления его с делом, поскольку таких документов в материалах дела не имеется, стороной защиты в суд не представлено. 

Пояснения сотрудников полиции ФИО2 и ФИО1 по обстоятельствам проведения следственных действий и составления в отношении лиц процессуальных документов, добровольности дачи показаний потерпевшей, свидетелей, а также ФИО6, обоснованно приведены в приговоре.

Вместе с тем, суд второй инстанции находит ошибочными ссылки суда как на доказательства вины осужденного на протокол явки с повинной от 3 мая 2019 г. и пояснения следователя ФИО2 о признательной позиции ФИО6 по обстоятельствам совершения открытого хищения. 

Согласно ст. 142 УПК РФ явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

По смыслу закона следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания данной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

В судебном заседании следователь ФИО2 поясняла, что вину в открытом хищении ноутбука ФИО6 признавал, что отражено в приговоре. 

Из материалов дела следует, что протокол явки с повинной от 3 мая 2019 г., содержащий сведения об обстоятельствах хищения ноутбука, составлен ФИО6 лично и соответствует положениям ст. 142, ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, однако, впоследствии при производстве по делу, при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, обстоятельства, указанные в явке, осужденный не подтвердил.

В связи с изложенным, пояснения свидетеля ФИО2 о признательной позиции ФИО6 по обстоятельствам совершения открытого хищения, протокол явки с повинной от 3 мая 2019 г., не могут быть использованы в качестве доказательств виновности ФИО6 по эпизоду №1, подлежат исключению из числа доказательств в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. 

Вместе с тем, исключение из числа доказательств части пояснений следователя и протокола явки с повинной не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО6 в открытом хищении имущества потерпевшей и не влечет смягчения наказания, поскольку имеется достаточная совокупность иных доказательств, которые соответствуют ст. 87, 88 УПК РФ и оценены в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.

Не нашли своего подтверждения и доводы ФИО3 об обвинительном уклоне при рассмотрении дела. Согласно протоколу судебного заседания, председательствующий по делу руководил судебным заседанием в соответствии с требованиями ст. 243 УПК РФ, принимая все предусмотренные уголовно-процессуальным законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон. В материалах дела не имеется данных о том, что председательствующий судья утратил объективность и беспристрастность, незаконно ограничивал права стороны защиты, в связи с чем доводы осужденного в этой части не могут быть признаны обоснованными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, все заявленные в судебном заседании ходатайства, разрешены с соблюдением надлежащей процедуры, в условиях состязательного процесса, а в случае их отклонения решения по ним приняты с приведением убедительных мотивов, не согласиться с которыми у суда второй инстанции оснований не имеется. Заявленные осужденным ходатайства после вынесения приговора председательствующим так же были рассмотрены.

При назначении наказания ФИО6, наряду с характером и степенью общественной опасности совершенных преступлений, относящихся к категориям небольшой и средней тяжести, суд учел конкретные обстоятельства содеянного осужденным, данные о его личности, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств по каждому из эпизодов, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом обоснованно признаны в качестве смягчающих наказание обстоятельств по всем эпизодам - явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (по п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), принесение извинений потерпевшей, которая претензий материального характера не имеет (по ч. 2 ст. 61 УК РФ).

Каких-либо иных обстоятельств, могущих послужить основанием для смягчения наказания, но не учтенных при его назначении, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Из материалов дела усматривается, что похищенный ФИО6 ноутбук был изъят органом расследования в рамках возбужденного дела и впоследствии возвращен потерпевшей под сохранную расписку. Сотовый телефон, похищенный и проданный ФИО6 неизвестному, не разыскан.

В силу положений уголовного закона признание судом в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельств, смягчающих наказание, является правом, а не обязанностью суда, в связи с чем оснований для признания в качестве смягчающих обстоятельств - состояния здоровья и наличия заболеваний у ФИО6, возврата потерпевшей ноутбука благодаря действиям правоохранительных органов, суд второй инстанции не усматривает.

Также судом верно установлено наличие отягчающего наказание ФИО6 обстоятельства - рецидива преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ), который по своему виду является простым.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что положения ч. 3 ст. 68 УК РФ не обязывают суд в каждом случае при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, назначать наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания.

Назначенное ФИО6 наказание по каждому из эпизодов преступлений, а также по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному, оснований для его смягчения, о чем имеется просьба в жалобах, суд второй инстанции не усматривает.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ в судебном решении мотивированы, оснований применения положений ст. 53.1 УК РФ суд апелляционной инстанции не находит.

Доводы ФИО6 о необходимости указания судом вида исправительного учреждения при назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, нарушении прав осужденного на обращение с ходатайствами в порядке исполнения приговора мирового судьи от 23 октября 2019 г., основаны на неверном толковании закона.

Вместе с тем приговор в части назначения ФИО6 окончательного наказания следует изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением требований Общей части УК РФ (п. 3 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ).

Так, назначая осужденному окончательное наказание на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений по ч. 2 ст. 69 УК РФ, наказание по приговору мирового судьи от 23 октября 2019 г., суд необоснованно ухудшил положение осужденного и не учел, что деяния, за которые он осужден по настоящему приговору по ст. 161, ст. 158 УК РФ совершены ФИО6 1 мая и 12 августа 2019 г. еще до постановления приговора мирового судьи 23 октября 2019 г., в связи с чем должны применяться правила ч. 5 ст. 69 УК РФ о назначении окончательного наказания по совокупности преступлений.

В связи с тем, что применение положений ч. 5 ст. 69 УК РФ улучшает положение осужденного, суд апелляционной инстанции полагает возможным устранить допущенные нарушения путем назначения ФИО4 окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, применяя принцип поглощения менее строго наказания более строгим, с решением вопроса о зачете в окончательное наказание наказания, отбытого по приговору мирового судьи от 23 октября 2019 г.

Доводы государственного обвинителя о назначении ФИО6 по совокупности преступлений кроме основного наказания лишения свободы еще и дополнительного в виде ограничения свободы на срок 3 месяца 16 дней, которое было назначено ему по приговору от 23 октября 2019 г., суд второй инстанции не принимает во внимание, поскольку таким образом будет ухудшено положение ФИО6, а представление в этой части принесено не было. 

Кроме того, суд второй инстанции находит неправильным определение вида исправительного упреждения – исправительную колонию особого режима для отбывания ФИО6 лишения свободы.

Из п.14 постановления Пленума ВС РФ от 29 мая 2014 г. № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», следует, что назначая лицу наказание в виде лишения свободы по совокупности преступлений или по совокупности приговоров, суд должен назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ после определения окончательной меры наказания. Таким образом, назначение вида исправительного учреждения для отбывания наказания определяется последним, а не предыдущим приговором. (Определение Конституционного суда РФ от 27 сентября 2019 г. № 2358-О).

Учитывая категории совершенных осужденным преступлений - небольшой и средней тяжести, наличия в его действиях простого рецидива преступлений, отбывание ФИО6 лишения свободы следует назначить в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

апелляционные жалобы осужденного удовлетворить частично.

Приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 8 июня 2020 г. в отношении ФИО6 изменить.

Исключить ссылку суда на протокол явки с повинной от 3 мая 2019 г., показания следователя ФИО5 в части фактических обстоятельств преступления, ставших ей известными в ходе беседы с ФИО6, как на доказательства виновности осужденного, в также на указание о назначении ФИО6 окончательного наказания на основании ст. 70 УК РФ.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 161 УК РФ и ч. 1 ст. 158 УК РФ по настоящему приговору и ч. 1 ст. 314 УК РФ по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Орловского района Орловской области от 23 октября 2019 г., путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить ФИО6 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 8 июня 2020 г. по 14 сентября 2020 г. с учетом положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 1 Орловского района Орловской области от 23 октября 2019 г. (с зачетом в срок отбывания наказания периода содержания под стражей с 23 октября 2019 г. по 27 декабря 2019 г., с учетом положений п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ).

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

1версия для печати