Судья: Поспелов И.И. Дело (номер)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

(адрес) (дата)

Суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе: 

председательствующего – судьи Болотова В.А.,

при секретаре судебного заседания Казаковой Е.С., 

с участием: 

прокурора Медведева Р.Е., 

осужденного ФИО1, участвующего посредством видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Крушельницкого А.О., 

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора г. Урая Туманского П.П., апелляционной жалобе защитника – адвоката Крушельницкого А.О., действующего в защиту интересов осужденного ФИО1, на приговор Урайского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от (дата), которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>, судимый:

- (дата) Кондинским районным судом ХМАО-Югры по ч. 4 ст. 264, ст. 264.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 31.12.2014 № 528-ФЗ), с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на 3 года. Апелляционным постановлением суда ХМАО-Югры от (дата) неотбытая часть наказания заменена на 1 год 7 месяцев 2 суток исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % заработной платы ежемесячно, с лишением права управлять транспортными средствами на 3 года;

- (дата) Урайским городским судом ХМАО-Югры по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 5 лет. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кондинского районного суда ХМАО-Югры от (дата) и окончательно назначено наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права управления транспортными средствами на 5 лет 6 месяцев. Основное наказание отбыто (дата). Дополнительное наказание не отбыто. Неотбытая часть дополнительного наказания 4 года 8 месяцев 4 дня лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами,

осужден по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 01 год 06 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 05 лет. 

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть дополнительного наказания по приговору Урайского городского суда ХМАО – Югры от (дата), и окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 5 лет 6 месяцев.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. После вступления приговора в законную силу постановлено меру пресечения – отменить.

Срок отбывания основного наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания дополнительного наказания исчислен с момента отбытия основного наказания.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с (дата) до дня вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос процессуальных издержек.

Изложив содержание приговора, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав выступления прокурора Медведева Р.Е., частично поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1 и защитника Крушельницкого А.О., поддержавших доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции 

установил:

приговором Урайского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата) ФИО1 признан виновным и осужден за управление автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение в состоянии опьянения преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 264, ст. 264.1 УК РФ.

Преступление им было совершено (дата) на территории (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ не признал. 

В апелляционном представлении и.о. прокурора г. Урая Туманский П.П. просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части указание на признание отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений, определение наказания с учетом положения ст. 68 УК РФ; снизить размер основного наказания, назначенного по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, в виде лишения свободы до 1 года 5 месяцев, дополнительного в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, до 4 лет 11 месяцев; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания по приговору Урайского городского суда от (дата), окончательно назначить 1 год 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 5 лет 5 месяцев; зачесть в срок основного наказания период его содержания под стражей с (дата) до дня вступления приговора в законную силу из расчета день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Указывает, что при признании рецидива преступлений судом учтена судимость ФИО1 по приговору Кондинского районного суда от (дата), которым он осужден по ч. 4 ст. 264, ст. 264.1 УК РФ, однако, указанная судимость не образует рецидив преступлений в силу требований закона, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ судимость за умышленные преступления небольшой тяжести при признании рецидива преступлений не учитываются. 

Полагает, что в свою очередь, признание рецидива преступлений и его учет в качестве отягчающего наказание обстоятельства повлекло необоснованное применение положений ст. 68 УК РФ при назначении наказания и определении вида исправительного учреждения. 

Считает, что суд на основании п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом данных о личности осужденного, ранее неоднократно отбывавшего лишения свободы, в том числе в исправительной колонии общего режима за совершение аналогичных преступлений, может назначить ему отбывание наказания в исправительно колонии общего режима. 

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Крушельницкий А.О., действующий в защиту интересов осужденного ФИО1, просит отменить приговор суда. Указывает, что состояние алкогольного опьянения определяется наличием абсолютного этилового спирта в концентрации, превышающей возможную суммарную погрешность измерений, а именно 0,16 миллиграмма на один литр выдыхаемого воздуха, или наличием абсолютного этилового спирта в концентрации 0,3 и более грамма на один литр крови, однако, в обвинительном акте указано 0,865 миллиграмм этанола в выдыхаемом воздухе, а в каком количестве крови данный показатель определялся у подсудимого не указано. 

Считает, что протокол об отстранении от управления транспортным средством от (дата) получен с существенным нарушением закона, а равно как и само процессуальное действие, такое как отстранение от управления транспортным средством ФИО1, совершено с существенным нарушением закона, а именно, процессуальное действие – отстранение от управления транспортным средством – должно быть проведено с участием двух понятных либо с применением видеозаписи, однако, в момент отстранения ФИО1 в 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минуту видеофиксация в отсутствие понятых указанного процессуального действия не велась. 

Полагает, что нарушение закона при проведении процедуры отстранения ФИО1, проведенного без видеозаписи и понятых? лишает его прав ссылаться на правильность и законность оформления порядка отстранения от управления транспортным средством, а именно, ФИО1 требовал от сотрудников предоставить ему время для поиска защитника, на что был получен отказ с пояснением, что ему не положен защитника. 

Полагает, что отсутствие понятых и видеозаписи проведенного отстранения от управления транспортным средством в 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минуту препятствует установлению того, разъяснялись ли подсудимому ФИО1 его права перед процедурой отстранения от управления транспортным средством, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, что является существенным нарушением прав подсудимого. 

Просит признать протокол отстранения от управления транспортным средством от (дата), составленный в отношении ФИО1, недопустимым доказательством на основании ст. 75 УПК РФ. 

Полагает, что на представленной и просмотренной видеозаписи в 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минут зафиксирована огласка составленного ранее протокола об отстранении от управления транспортным средством, что по своей сути и по смыслу данной действие не является процессуальным отстранением от управления транспортным средством, так как фактически отстранение от управления транспортным средством произошло ранее, в 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минуту. 

Полагает, что акт освидетельствования на состояние алкогольного опьянения (номер) является недопустимым доказательством и подлежит исключению, поскольку протокол об отстранении от управления транспортным средством от (дата) является недопустимым доказательством, а также во внимание необходимо взять то, что перед освидетельствованием на состояние алкогольного опьянения подсудимый ФИО1 употребил 150 грамм водки. 

Обращает внимание на тот факт, что обвинение ФИО1 сформулировано так, что ФИО1 в период с 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минут до 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минуты управлял транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения, однако, доказательств того, что ФИО1 в 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минут управлял транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения в материалах уголовного дела не имеется, таким образом, полагает, что обвинение носит надуманный, бездоказательственный характер, чем существенно нарушает право подсудимого ФИО1 на защиту. 

Возражений на апелляционное представление и апелляционную жалобу не поступило. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Медведев Р.Е. в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционного представления частично. 

Осужденный ФИО1, защитник – адвокат Крушельницкий А.О. поддержали доводы апелляционной жалобы. 

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалоб, заслушав участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, основаны на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда в приговоре, а именно:

- показаниях инспектора ДПС ОГИБДД ОМВД России по (адрес) Свидетель №1, согласно которым (дата) во второй половине дня, он и Свидетель №2 на улице (адрес) увидели автомобиль «(ФИО)2», которым управлял ФИО1. Он и Свидетель №2 остановили указанный автомобиль. После остановки автомобиля ФИО1 пересел на заднее сиденье автомобиля. У ФИО1 имелись признаки алкогольного опьянения: запах алкоголя, шаткая походка. После проведения освидетельствования ФИО1 на состояние алкогольного опьянения, с использованием алкотектора Юпитер, было установлено состояние алкогольного опьянения ФИО1. После остановки транспортного средства, Грошев спиртные напитки не употреблял.

Из показаний свидетеля Свидетель №1, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании, следует, что, являясь инспектором госавтоиспекции ОМВД России по (адрес), (дата) в 

<

данные изъяты> возле (адрес) он и Свидетель №2 остановили автомобиль «(ФИО)2» светлого цвета г/н (номер), которым управлял ФИО1. После остановки автомобиля ФИО1 пересел на заднее пассажирское сиденье автомобиля. От ФИО1 он почувствовал резкий запах спиртного. ФИО1 были разъяснены его права, предусмотренные КоАП РФ. В связи с отсутствием документов, в период времени с 

<

данные изъяты> до 

<

данные изъяты> он устанавливал личность водителя, для чего проехали по адресу ФИО1, где последний взял паспорт. (дата) ФИО1, был отстранен от управления транспортным средством. ФИО1 было предложено пройти освидетельствование на состояние алкогольного опьянения при помощи алкотектора «

<

данные изъяты>», по результатам которого было установлено состояние опьянения ФИО1. Результат составил 0,865 мг/л этанола в выдыхаемом воздухе. ФИО1 с результатом освидетельствования согласился. В отношении ФИО1 был составлен акт освидетельствования на состояние алкогольного опьянения, с которым Грошев согласился. Время, которое отображено за записи с устройства «

<

данные изъяты>», на 5 минут превышает фактическое, дата соответствует – (дата). Фактическое время остановки транспортного средства – 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минута (

<

данные изъяты>).

После оглашения показаний свидетель Свидетель №1 подтвердил их правильность, объяснив противоречия давностью происходивших событий.

- показаниях свидетеля (ФИО)7, согласно которым в (дата) в дневное время он и Свидетель №1, находясь на службе, на перекрестке улиц Ленина – Ветеранов (адрес) увидели автомобиль (ФИО)2, которым управлял ФИО1. Данный автомобиль был остановлен ими в районе (адрес). После остановки автомобиля, водитель перелез на заднее сиденье. Также в автомобиле находился пассажир на переднем пассажирском сидении. Других лиц в автомобиле не было. ФИО1 был приглашен в служебный автомобиль. При этом он почувствовал от ФИО1 запах спиртного. Свидетель №1 с использованием прибора алкотектор провел освидетельствование ФИО1 на состояние алкогольного опьянения, по результатам которого было установлено состояние алкогольного опьянения ФИО1. С результатом освидетельствования ФИО1 был согласен. С момент остановки автомобиля и до момента освидетельствования на состояние алкогольного опьянения ФИО1 постоянно находился в поле его зрения, спиртное не употреблял.

Из показаний свидетеля (ФИО)7, данных в ходе предварительного расследования, в связи с наличием существенных противоречий оглашенных в судебном заседании следует, что он, являясь инспектором госавтоиспекции ОМВД России по (адрес), (дата) около 

<

данные изъяты> возле (адрес) он и Свидетель №1 остановили автомобиль «(ФИО)2» светлого цвета, г/н (номер), которым управлял ФИО1. После остановки автомобиля ФИО1 пересел на заднее пассажирское сиденье автомобиля. Он пригласил (ФИО)1 в служебный автомобиль. От ФИО1 он почувствовал резкий запах спиртного. ФИО1 был отстранен от управления транспортным средством. После установления личности, ФИО1 были разъяснены права, предусмотренные КоАП РФ. ФИО1 было предложено пройти освидетельствование на состояние алкогольного опьянения при помощи алкотектора «

<

данные изъяты>», по результатам которого было установлено состояние опьянения ФИО1. Результат составил 0,865 мг/л этанола в выдыхаемом воздухе. ФИО1 с результатом освидетельствования согласился. В отношении ФИО1 был составлен акт освидетельствования на состояние алкогольного опьянения, с которым Грошев согласился. Время, которое отображено за записи с устройства «

<

данные изъяты>», на 5 минут превышает фактическое, дата соответствует – (дата) (

<

данные изъяты>).

После оглашения показаний свидетель Свидетель №2 подтвердил их правильность, объяснив противоречия давностью происходивших событий; 

- протоколом отстранения от управления транспортным средством (номер) от (дата), согласно которому при наличии признаков алкогольного опьянения ФИО1 был отстранен от управления транспортным средством «(ФИО)2», регистрационный знак (номер) (

<

данные изъяты>); 

- чеком алкотектора 

<

данные изъяты> (номер) от (дата), согласно которому у ФИО1 установлена концентрация паров этанола в выдыхаемом воздухе 0,865 мг/л (

<

данные изъяты>);

- актом освидетельствования на состояние алкогольного опьянения (номер) от (дата), которым установлено состояние алкогольного опьянения ФИО1 С результатом освидетельствования ФИО1 был согласен (

<

данные изъяты>);

- постановлением о прекращении производства по делу об административном правонарушении от (дата), согласно которому производство по делу об административном правонарушении по ч. 3 ст. 12.8 КоАП РФ в отношении ФИО1 по факту управления (дата) автомобилем в состоянии алкогольного опьянения было прекращено в связи с наличием в действиях ФИО1 признаков преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ (

<

данные изъяты>);

- протоколом осмотра предметов от (дата), которым осмотрены: диск с видеозаписью событий (дата), расписка, чек алкотектора 

<

данные изъяты> (номер) тест (номер) от (дата), акт освидетельствования ФИО1 на состояние алкогольного опьянения 86 (номер) от (дата), протокол об отстранении от управления транспортным средством (номер) от (дата), протокол задержания транспортного средства (номер) от (дата), копия приговора Урайского городского суда ХМАО – Югры от (дата) (

<

данные изъяты>);

- диском с видеозаписью, подтверждающим факт управления ФИО1 (дата) автомобилем «(ФИО)2», регистрационный знак (номер), момент остановки автомобиля. Также на видеозаписи зафиксирован свидетель Свидетель №4, находящийся на переднем пассажирском сидении автомобиля, подсудимый ФИО1, который находился на заднем сидении автомобиля, иных лиц из автомобиля в момент и после его остановки не выходило и не находилось. На видеозаписи зафиксировано разъяснение ФИО1 его прав, отстранение ФИО1 от управления транспортным средством, освидетельствование ФИО1 на состояние алкогольного опьянения с применением прибора алкотектор Юпитер (

<

данные изъяты>);

- приговором Кондинского районного суда ХМАО – Югры от (дата), вступившим в законную силу (дата), которым ФИО1 осужден по ч. 4 ст. 264, ст. 264.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 31.12.2014 № 528-ФЗ), с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года (

<

данные изъяты>);

- приговором Урайского городского суда ХМАО – Югры от (дата), вступившим в законную силу (дата), которым ФИО1 осужден по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 5 лет. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кондинского районного суда ХМАО – Югры от (дата) и окончательно назначено наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права управления транспортными средствами на 5 лет 6 месяцев (

<

данные изъяты>); 

- иных доказательствах. 

Проанализировав и оценив доказательства в их совокупности, судом первой инстанции верно установлено, что ФИО1, являясь лицом, имеющим в соответствии со ст. 86 УК РФ судимость за совершение преступлений предусмотренных статьями 264, 264.1, 264.1 УК РФ, в период с 

<

данные изъяты> до 

<

данные изъяты> (дата), находясь в состоянии алкогольного опьянения, умышленно управлял автомобилем «(ФИО)2», регистрационный знак (номер), по улицам (адрес). 

(дата) в 

<

данные изъяты> возле 

<

данные изъяты> ФИО1 был задержан сотрудниками ОВ ДПС Госавтоинспекции ОМВД России по городу (адрес), при управлении автомобилем «(ФИО)2», регистрационный знак (номер), в результате чего его преступные действия были выявлены.

(дата) в 

<

данные изъяты> ФИО1, находясь в патрульном автомобиле Госавтоинспекции ОМВД России по (адрес), расположенном напротив (адрес), был освидетельствован на состояние алкогольного опьянения при помощи прибора «

<

данные изъяты>» с заводским (номер), результат которого показал 0,865 миллиграмм этанола в выдыхаемом воздухе. С результатом освидетельствования на состояние алкогольного опьянения ФИО1 был согласен и его результат не оспаривал. Таким образом, ФИО1 допустил нарушение требований пункта 2.7 Правил дорожного движения Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.10.1993 года №1090 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2020 года №2441), запрещающего водителю управлять транспортным средством в состоянии опьянения, ставящим под угрозу безопасность движения.

Все доказательства, на которые суд сослался в обоснование принятого решения, были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

Показания свидетелей оценены судом с учетом требований ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами. Они обоснованно признаны достоверными, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

Существенные противоречия в показаниях свидетелей, положенных в основу обвинения осужденного, отсутствуют. Оснований для оговора ФИО1 свидетелями не установлено, равно как и неустранимых сомнений, свидетельствовавших о его невиновности.

Совокупности исследованных доказательств достаточно для признания ФИО1 виновным в совершении преступления.

Доводы апелляционной жалобы защитника относительно необходимости признания протокол отстранения от управления транспортным средством от (дата), составленного в отношении ФИО1, недопустимым доказательством на основании ст. 75 УПК РФ, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку протокол об отстранении от управления транспортным средством (

<

данные изъяты>) составлен уполномоченным должностным лицом (дата) в 

<

данные изъяты>, после разъяснения ФИО1 его прав, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ, в том числе права пользоваться юридической помощью защитника, после установления личности ФИО1, с применением видеофиксации, о чем имеется отметка в указанном протоколе.

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что протокол об отстранении от управления транспортным средством от (дата) получен с существенным нарушением закона, а равно как и само процессуальное действие, такое как отстранение от управления транспортным средством ФИО1, совершено с существенным нарушением закона, суд апелляционной инстанции, также, признает несостоятельным, поскольку для отстранения лица от управления транспортного средства необходимо установить его личность. 

Таким образом, после установления личности ФИО1 на основании паспорта гражданина РФ, предоставленного им, и разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ, уполномоченным на то должностным лицом был составлен протокол об отстранении от управления транспортным средством (номер) (

<

данные изъяты>), протокол составлен с применением видеофиксации, о чем указано в указанном протоколе, копия протокола получена осужденным ФИО1, что подтверждается наличием его подписи в соответствующей графе, каких-либо замечаний от осужденного ФИО1 не поступало. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания, рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности квалификации действий осужденного ФИО1 по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ как управление автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение в состоянии опьянения преступлений предусмотренных ч. 4 ст. 264, ст. 264.1 УК РФ. 

Обоснованность осуждения, квалификация действий осужденного сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

Оснований для переквалификации его действий не имеется.

При проведении судебного разбирательства принципы уголовного судопроизводства судом первой инстанции соблюдались, сторона обвинения и сторона защиты на основе равноправия участвовали в исследовании доказательств, обладая правом на представление доказательств в обоснование своей позиции.

Выводы о виде и размере назначенного наказания, судом в приговоре мотивированы.

Назначая ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, данные о личности осужденного, который является 

<

данные изъяты>. 

ФИО1 

<

данные изъяты>. 

Кроме того, при назначении наказания судом учтены смягчающие и отягчающих наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд обоснованно признал: признание вины и раскаяние в ходе предварительного расследования, наличие нуждающихся в посторонней помощи матери и отчима.

При этом, суд первой инстанции правомерно не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что в приговоре должным образом мотивировал, не согласиться с выводами суда суд апелляционной инстанции не может. 

Оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1, или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, не имеется, поскольку каких-либо иных обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания, но не установленных судом и не учтенных в полной мере на момент вынесения приговора, по делу не усматривается, в поданной жалобе не приведено и в судебном заседании не представлено. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Отсутствие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, исключает возможность применения правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ по следующим основаниям.

Так, обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 суд первой инстанции признал в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, рецидив преступлений. 

При изучении материалов дела, судом апелляционной инстанции усматриваются нарушения положений уголовного закона.

Суд первой инстанции допустил ошибку, признал наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, сославшись на то, что приговором Кондинского районного суда ХМАО-Югры от (дата) он судим за ранее совершенное умышленное преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 264 УК РФ. 

Как следует из материалов уголовного дела, приговором Кондинского районного суда ХМАО – Югры от (дата) ФИО1 осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 264, ст. 264.1 УК РФ.

При признании в действиях ФИО1 отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, суд не учел положения ч. 1 ст. 18 УК РФ, в соответствии с которой рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Таким образом, осуждение ФИО1 приговором Кондинского районного суда ХМАО-Югры от (дата) по ч. 4 ст. 264 УК РФ, которое законом отнесено к преступлениям с неосторожной формой вины, не может учитываться при признании рецидива преступлений, а осуждение ФИО1 этим же приговором по ст. 264.1 УК РФ не образует рецидив преступлений в силу положений п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ, в соответствии с которой, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести. 

Кроме того, наличие судимости за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 264, ст. 264.1 УК РФ, является одним из обязательных признаков субъекта преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 264.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах следует исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении ФИО1 наказания указание о наличии в его действиях рецидива преступлений и признании данного обстоятельства отягчающим наказание и о назначение наказания с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В связи с вносимыми изменениями, суд апелляционной инстанции усматривает основания для смягчения назначенного ФИО1 наказания.

Вместе с тем, суд первой инстанции мотивировал в приговоре свои выводы о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, полагая, что только данный вид наказания будет являться соразмерным содеянному, и будет способствовать его исправлению. Оснований не согласиться с указанными выводами суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершенного преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности осужденного и позволяющих ему назначить наказание с учетом требований ст. 64 УК РФ.

Кроме того, исходя из обстоятельств совершенного преступления и личности осужденного ФИО1, суд верно не нашел оснований для замены назначенного ему наказания в виде лишения свободы на принудительные работы с учетом требований ст. 53.1 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции. 

Исходя из конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного осужденным, данных о его личности и поведении, а также с учетом принципов разумности и справедливости, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для применения к ФИО1 положений ст. 73 УК РФ или назначения более мягкого вида наказания.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, а также обстоятельства совершения преступления, степень его общественной опасности, данные о личности осужденного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что цели восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений будут достигнуты лишь при назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должна быть указана окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании ст. ст. 69-70 УК РФ. 

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. 

Учитывая, что ФИО1 совершено преступление небольшой тяжести после вынесения Урайским городским судом ХМАО – Югры приговора от (дата), которым он осужден к наказанию в виде лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, срок дополнительного наказания ан момент постановления приговора суда не истек, судом первой инстанции окончательное наказание ему справедливо назначено в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части дополнительного наказания по приговору Урайского городского суда ХМАО – Югры от (дата) к вновь назначенному наказанию, в резолютивной части приговора указание на применение при назначении окончательного наказаний положений ч. 1 ст. 70 УК РФ судом сделано верно. 

При определении вида исправительного учреждения для отбывания наказания ФИО1 суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Признавая в качестве обстоятельства, отягчающего наказание подсудимого, – рецидив преступлений, суд при определении вида исправительного учреждения указал на необходимость отбытия наказания в виде лишения свободы в исправительно колонии строго режима. 

Вместе с тем, поскольку из приговора исключается указание о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений и признании данного обстоятельства отягчающим наказание, суд апелляционной инстанции считает, что отбывание лишения свободы ФИО1, с учетом его личности, а также принимая во внимание то, что он совершил преступление небольшой тяжести и ранее отбывал наказание в исправительном учреждении, должно быть назначено в колонии общего режима в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» в случае осуждения к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести либо за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, при отсутствии рецидива преступлений (например, если лишение свободы отбывалось за преступление, совершенное по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте) отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима.

Принимая во внимание, что ФИО1 местом отбывания наказания назначена исправительная колония общего режима, в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ ФИО1 следует зачесть в срок лишения свободы время содержания его под стражей с (дата) до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что в обвинительном акте указано 0,865 миллиграмм этанола в выдыхаемом воздухе, а в каком количестве крови данный показатель определялся у подсудимого не указано, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, основанными на неверном толковании норм права.

Так, согласно примечанию к ст. 12.8 КоАП РФ употребление веществ, вызывающих алкогольное или наркотическое опьянение, либо психотропных или иных вызывающих опьянение веществ запрещается. Административная ответственность, предусмотренная настоящей статьей и частью 3 статьи 12.27 КоАП РФ, наступает в случае установленного факта употребления вызывающих алкогольное опьянение веществ, который определяется наличием абсолютного этилового спирта в концентрации, превышающей возможную суммарную погрешность измерений, а именно 0,16 миллиграмма на один литр выдыхаемого воздуха, или наличием абсолютного этилового спирта в концентрации 0,3 и более грамма на один литр крови, либо в случае наличия наркотических средств или психотропных веществ в организме человека.

Так, согласно сведениям чека алкотектора 

<

данные изъяты> (номер) от (дата), согласно которому у ФИО1 установлена концентрация паров этанола в выдыхаемом воздухе 0,865 мг/л, с чем был согласен сам осужденный ФИО1 

Таким образом, с учетом того, что в выдыхаемом воздухе у ФИО1 установлена концентрация паров этанола 0,865 мг/л, судом первой инстанции правомерно установлено состояние опьянения осужденного. 

Указание в обвинительном заключении о том, что результат освидетельствования показал «0,865 миллиграмм этанола в выдыхаемом воздухе», само по себе, не является безусловным и достаточным основанием, в том числе, для отмены принятого судебного решения, поскольку сторонами не оспаривается, что ФИО1 был освидетельствован на состояние алкогольного опьянения при помощи прибора «

<

данные изъяты>» с заводским (номер). 

Данные обстоятельства, также, подтверждаются материалами уголовного дела, а именно свидетельством о поверке № (номер) (

<

данные изъяты>), метрологическими характеристиками (

<

данные изъяты>), наличием чека чеком алкотектора 

<

данные изъяты> (номер) от (дата) (

<

данные изъяты>). 

Доводы стороны защиты о том, что ФИО1 требовал от сотрудников предоставить ему время для поиска защитника, на что был получен отказ в пояснением, что ему не положен защитника, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку они опровергнуты в ходе судебного следствия суда перовой инстанции показаниями свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, видеозаписями, из которых следует, что права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, ст. 51 Конституции РФ ФИО1 были разъяснены, ходатайств о вызове защитника ФИО1 не заявлял, все протоколы при производстве по делу об административном правонарушении составлены в присутствии ФИО1

Доводы стороны защиты о том, что доказательств того, что ФИО1 в 

<

данные изъяты> часов 

<

данные изъяты> минут управлял транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения в материалах уголовного дела не имеется, суд апелляционной инстанции, также, находит несостоятельными. 

Так, факт управления ФИО1 автомобилем (дата) в период времени с 

<

данные изъяты> до 

<

данные изъяты> подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №4, Свидетель №1, ФИО2, данными в судебном заседании суда апелляционной инстанции, показаниями подсудимого, данными в ходе судебного заседания и оглашенными показаниями подсудимого, данными при производстве предварительного расследования и иными материалами уголовного дела. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что судом тщательно, посредством анализа фактических обстоятельств и представленных сторонами доказательств, проверялись и иные доводы осужденного и его защитника, однако своего объективного подтверждения по материалам дела эти доводы не нашли, поскольку по своему существу основаны на субъективном, произведенном в своих интересах толковании фактических обстоятельств по делу и норм действующего законодательства, субъективной оценке действий и решений следственных органов и суда, субъективной оценке положенных в основу судебного решения доказательств, направлены на переоценку исследованных судом доказательств и не могут служить основанием к отмене или изменению судебного решения.

Таким образом, иных оснований для изменения либо отмены приговора, в том числе и по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Урайского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от (дата) в отношении ФИО1 изменить. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание у ФИО1 в качестве обстоятельства, отягчающее наказание, рецидив преступлений и о назначении осужденному наказание по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Смягчить ФИО1 назначенное по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы до 1 года 5 месяцев лишения свободы, дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком до 4 года 11 месяцев. 

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору Урайского городского суда ХМАО – Югры от (дата), и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием лишения свободы в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 5 лет 5 месяцев.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания его под стражей с (дата) до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление и.о. прокурора (адрес) Туманского П.П. удовлетворить, апелляционную жалобу защитника – адвоката Крушельницкого А.О., действующего в защиту интересов осужденного ФИО1, – оставить без удовлетворения. 

Настоящее постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Кассационные жалобы или представления на апелляционное постановление подаются в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд (городской, районный), постановивший судебный акт в I-й инстанции.

Судья 

Суда ХМАО-Югры В.А. Болотов