судья Сапарова Е.П. №44у-27/2019

апел.инстанция:

докладчик Коновалова Ю.Ю.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

17 апреля 2019 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего – Туленкова Д.П.,

членов президиума – Клочкова А.В., Юткиной С.М., Андреева А.А., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А., 

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осуждённого ФИО1, участвующего в режиме видеоконференц-связи, 

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого ФИО1 о пересмотре приговора Палласовского районного суда Волгоградской области от 16 января 2018 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 06 марта 2018 года.

По приговору Палласовского районного суда Волгоградской области от 16 января 2018 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осуждён по:

- ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

- ч.1 ст.2281 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание 4 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 16 января 2018 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 08 ноября 2017 года по 15 января 2018 года включительно.

Решены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 06 марта 2018 года приговор Палласовского районного суда Волгоградской области от 16 января 2018 года в отношении ФИО1 изменён: указано в описательно-мотивировочной части приговора на применение ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания по ч.1 ст.228 УК РФ; снижено назначенное по ч.1 ст.228 УК РФ наказание до 5 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание 4 года 1 месяц лишения свободы. В остальном приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 просит смягчить приговор, применить при назначении наказания ст.64 УК РФ, исключить отягчающее наказание обстоятельство – совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Ананских Е.С., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы, послужившие основанием для её передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, осуждённого ФИО1, поддержавшего доводы кассационной жалобы, заслушав мнение заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего кассационную жалобу осуждённого удовлетворить частично, смягчив назначенное осуждённому наказание, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступления совершены ФИО1 в период с конца октября по 07 ноября 2017 года в г. Палласовке Волгоградской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

ФИО1 в конце октября 2017 года на участке местности на юго-западной окраине г. Палласовка Волгоградской области, в 2,5 м вдоль железнодорожного полотна с произрастающих там дикорастущих кустов конопли нарвал части растений, которые перетёр и насыпал в стеклянную банку, тем самым незаконно получив наркотическое средство марихуана общей массой не менее 10,9 грамма, а именно согласно заключению эксперта от 08 ноября 2017 года №216, вещество, приобретённое закупщиком у ФИО1 и впоследствии добровольно выданное, является наркотическим средством каннабис (марихуана), массой 1,0 грамма, согласно заключению эксперта от 09 ноября 2017 года №218, вещество, изъятое в ходе обыска 

<

адрес> по адресу: 

<

адрес>, является наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 4,8 грамма, согласно заключению эксперта от 09 ноября 2017 года №217, вещество, изъятое в ходе осмотра места происшествия 

<

адрес> по адресу: 

<

адрес>, является наркотическим средством каннабис (марихуана), массой 5,1 грамма, тем самым приобрёл без цели сбыта и хранил без цели сбыта вышеуказанное наркотическое средство.

ФИО1 07 ноября 2017 года совершил сбыт наркотического средства в размере 1,0 грамма, а оставшуюся часть массой 9,9 грамма продолжал хранить без цели сбыта по месту своего жительства в 

<

адрес> по адресу: 

<

адрес>, и в соседней 

<

адрес>, куда он имел свободный доступ, до изъятия 08 ноября 2017 года в ходе обыска 

<

адрес> по месту жительства ФИО1, в ходе осмотра места происшествия 

<

адрес>.

ФИО1, продолжая 07 ноября 2017 года свою преступную деятельность, после употребления спиртных напитков, в 

<

адрес> по месту своего проживания, незаконно сбыл «закупщику» вещество растительного происхождения, которое согласно заключению эксперта №216 от 08 ноября 2017 года является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), массой в высушенном состоянии 1,0 грамма, безвозмездно передав его в пластиковом контейнере жёлтого цвета, которое впоследствии было добровольно выдано «закупщиком».

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 просит судебные решения изменить, смягчить назначенное ему наказание, исключить отягчающее наказание обстоятельство – совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения, применить ст.64 УК РФ. Утверждает, что сотрудниками, проводившими в отношении него оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», совершена провокация. Указывает, что в период предварительного следствия был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.6.9 КоАП РФ, и в силу ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

В судебном заседании ФИО1 указал на неверную квалификацию его действий, заинтересованность «закупщика», участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии, просил снизить размер назначенного ему наказания с учётом смягчающих обстоятельств, в том числе наличия у него малолетних детей. Кроме того, просил заменить оставшуюся часть наказания более мягким видом наказания, не связанным с лишением свободы.

Президиум Волгоградского областного суда, проверив представленные материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы, находит судебные решения подлежащими изменению. 

В соответствии с ч.1 ст.40115 УПК РФ – основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в соответствии с положениями гл.40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Требования, предусмотренные ст.314-316 УПК РФ, о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора соблюдены: суд удостоверился в соблюдении условий, при которых возможно рассмотрение дела в особом порядке – добровольность заявленного осуждённым ходатайства об особом порядке рассмотрения дела, после консультации с адвокатом, осознание осуждённым ограничения в обжаловании приговора по фактическим обстоятельствам дела, согласие государственного обвинителя на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

При этом суд удостоверился в наличии доказательств, подтверждающих виновность осуждённого, представленных органом предварительного следствия. Приговор соответствует требованиям ч.8 ст.316 УПК РФ. Юридическая оценка действий осуждённого ФИО1 является правильной.

По смыслу уголовно-процессуального закона, вступивший в законную силу приговор по делу, рассмотренному в особом порядке, не может быть пересмотрен в кассационном порядке ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Из материалов уголовного дела видно, что обвиняемому ФИО1 разъяснялись процессуальные права, предусмотренные ч.5 ст.217 УПК РФ, и он указал в протоколе, что желает воспользоваться правом, предусмотренным п.2 ч.5 ст.217 УПК РФ, о чём имеется подпись его и защитника 

<

.......>

Согласно протоколу судебного заседания от 16 января 2018 года, подсудимый ФИО1 вину признал полностью и в присутствии защитника подтвердил своё ходатайство о рассмотрении дела в порядке особого производства, пояснил, что осознаёт характер и последствия ходатайства, которое заявлено добровольно 

<

.......>

В связи с этим доводы кассационной жалобы ФИО1 о совершённой в отношении него сотрудниками, проводившими оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», провокации, а также утверждения о неверной квалификации его действий, заинтересованности «закупщика», участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии, несостоятельны, поскольку указывают на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, то есть на то основание, по которому приговор не может быть обжалован, поскольку в приговоре, постановленном в особом порядке, суд не приводит исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу.

Оснований для отмены приговора президиум не усматривает.

Вместе с тем, президиум приходит к выводу о необходимости изменения приговора в части назначенного осуждённому ФИО1 наказания.

Как видно из приговора, наказание ФИО1 назначено с соблюдением требований ст.60 УК РФ, ч.5 ст.62 УК РФ о назначении наказания при рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства, с учётом целей наказания, характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осуждённого, который характеризуется по месту жительства посредственно, состоит на учёте у врача-нарколога с диагнозом синдром зависимости от наркотических средств.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы, которое отбывать в исправительной колонии общего режима, в приговоре мотивированы. Довод осуждённого о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания не подлежит проверке в рамках настоящего кассационного производства, поскольку рассматривается в ином порядке, установленном ст.396-397,399 УПК РФ. 

Суд учёл в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, по каждому из совершённых преступлений наличие малолетних детей, активное способствование расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья. Каких-либо иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу ч.1 ст.61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу не установлено.

По преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Как следует из приговора, учитывая, что обстоятельством, способствовавшим совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст.2281 УК РФ, явилось алкогольное опьянение подсудимого, суд с учётом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности подсудимого, в соответствии с ч.11 ст.63 УК РФ признал обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. Совершение указанного преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, признаётся подсудимым. Подсудимый находился при совершении преступления в состоянии опьянения, в которое сам себя привёл, употребив алкоголь, что способствовало снижению контроля за своим поведением и привело к совершению тяжкого преступления.

В соответствии с ч.11 ст.63 УК РФ суд в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ.

Из разъяснений, содержащихся в п.31 постановления Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22 декабря 2015 года «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», следует, что в соответствии с ч.11 ст.63 УК РФ, само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, не является единственным и достоверным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Исходя из содержания указанной нормы закона и разъяснений Верховного Суда РФ, решение суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание, совершения преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, должно быть надлежащим образом мотивировано, чего судом сделано не было. Суд не указал, каким конкретно образом нахождение ФИО1 в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, было взаимосвязано с совершением им преступления при изложенных в предъявленном обвинении обстоятельствах, а также не привёл убедительных мотивов, по которым пришёл к выводу о том, что именно состояние опьянения, вызванное употреблением алкоголя, способствовало совершению данного преступления. Как следует из протокола судебного заседания от 16 января 2018 года, данные обстоятельства в судебном заседании не выяснялись. 

Президиум приходит к выводу о том, что характер преступления и фактические обстоятельства, изложенные в предъявленном ФИО1 обвинении, с которым он согласился, а также в описательно-мотивировочной части приговора, не свидетельствуют о том, что преступление, связанное с реализацией наркотического средства, совершено им под воздействием алкоголя, поскольку незаконный сбыт каннабиса (марихуаны) ФИО1 совершался в совокупности с иным умышленным преступлением – длящимся незаконным приобретением, хранением без цели сбыта каннабиса (марихуаны) в значительном размере, которое также окончено 07 ноября 2017 года, при этом в материалах дела не имеется сведений, что действия, связанные с незаконным приобретением наркотического средства, то есть нарушением правил оборота наркотических средств, осуществлялись ФИО1 в связи с состоянием алкогольного опьянения.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, поскольку повлияло на исход дела, то есть на вопрос назначения наказания ФИО1

С учётом изложенного президиум Волгоградского областного суда находит, что приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению. Президиум считает необходимым исключить из приговора указание на наличие у ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.2281 УК РФ, отягчающего обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, снизить наказание по данному преступлению с учётом всех установленных судом обстоятельств, в том числе наличия смягчающего обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствия иных отягчающих наказание обстоятельств, применив положения ч.1 ст.62 УК РФ, а также смягчив наказание по совокупности преступлений.

На основании ч.5 ст.62 УК РФ срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. 

В силу ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» (или) «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части настоящего Кодекса.

Санкция ч.1 ст.2281 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 4 до 8 лет, поэтому максимальный срок наказания, который может быть назначен ФИО1 с учётом требований ч.5 и ч.1 ст.62 УК РФ, не должен превышать 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Согласно п.36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если наряду с обстоятельствами, указанными в части 1 статьи 62 УК РФ, суд установит наличие других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учётом всех смягчающих обстоятельств.

То обстоятельство, что нижний предел санкции, предусмотренной ч.1 ст.2281 УК РФ, составляет 4 года лишения свободы, не может являться основанием к невыполнению судом требований Общей части УК РФ, устанавливающей правила назначения наказания.

В соответствии с разъяснениями в п.34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осуждённому, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. 

Учитывая вышеизложенное, а также принимая во внимание, что при рассмотрении доводов кассационной жалобы не усматривается исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершенных преступлений, либо с поведением осуждённого во время совершения преступлений или после их совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного им, президиум находит несостоятельным довод осуждённого о применении при назначении ему наказания правил ст.64 УК РФ.

Президиум не усматривает нарушений ч.2 ст.63 УК РФ при назначении наказания ФИО1, поскольку какие-либо признаки совершённых преступлений, предусмотренные Особенной частью УК РФ, не учитывались повторно.

Поскольку суд апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения закона не устранил, апелляционное определение также подлежит изменению.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участвующих в деле лиц, руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осуждённого ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Палласовского районного суда Волгоградской области от 16 января 2018 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 06 марта 2018 года в отношении ФИО1 изменить:

- по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.2281 УК РФ, исключить из приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя;

- снизить назначенное ему наказание по ч.1 ст.2281 УК РФ до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ, ч.1 ст.2281 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначить окончательное наказание 3 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий подпись Д.П. Туленков

<

.......>

<

.......>

<

.......> 

<

.......> 

<

.......>

<

.......>