Судья Головин А.Ю. Дело № 44у-39/2017 г.

Судьи апелляционной инстанции:

Ухолов О.В. – председательствующий,

ФИО7 – докладчик, Журавлев В.Ю.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

ПРЕЗИДИУМА ВЛАДИМИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Владимир 3 июля 2017 года

Президиум Владимирского областного суда в составе:

председательствующего Малышкина А.В.,

членов президиума Великанова В.В., Живцовой Е.Б., Медведева С.В., Судаковой Р.Е., Шишкина С.К.,

при секретаре Брызгаловой А.С.

рассмотрел материалы уголовного дела 

по кассационной жалобе осужденного ФИО8 

о пересмотре приговора Петушинского районного суда Владимирской области от 30 октября 2014 года, которым

ФИО8, ****, судимый:

1. 4 ноября 2004 года Петушинским районным судом Владимирской области по ч.2 ст.228, ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 9 месяцев, освобожденный 7 марта 2008 года по отбытии наказания;

2. 7 июля 2011 года тем же судом по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, освобожденный 22 июня 2012 года по отбытии наказания,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ на срок девять лет;

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ на срок пять лет;

- по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на срок десять лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено лишение свободы на срок тринадцать лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с ФИО8 в доход федерального бюджета процессуальные издержки, выразившиеся в выплате вознаграждения адвокату, участвовавшему в деле по назначению, в размере 22 540 рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 15 января 2015 года приговор в отношении ФИО8 оставлен без изменения.

Этим же приговором осуждены ФИО9 и ФИО10, в отношении которых дело не рассматривается.

В кассационной жалобе осужденного ФИО8 поставлен вопрос об изменении судебных решений в связи с неправильным применением уголовного закона и снижении наказания.

Заслушав доклад судьи Владимирского областного суда Левичевой В.В., изложившего существо уголовного дела и принятых по нему судебных решений, доводы кассационной жалобы и постановления, которым она передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции в соответствии со ст. 401.13 УПК РФ, выступление заместителя прокурора Владимирской области Дрока А.В., полагавшего необходимым изменить судебные решения и снизить ФИО8 наказание, президиум

установил:

ФИО8 признан виновным в том, что 13 августа 2013 года покушался на незаконный сбыт лицу под псевдонимом «Шереметьев», действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка», смеси наркотических средств, содержащей в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой 0,86 грамма, то есть в значительном размере.

Совершаемое преступление не представилось возможным довести до конца, поскольку незаконный сбыт наркотических средств осуществлялся в рамках оперативно-розыскной деятельности правоохранительных органов, в результате которой они были изъяты из незаконного оборота. 

Он же признан виновным в том, что 23 августа, 25 августа и дважды 26 августа 2013 года с единым умыслом незаконно сбыл различным приобретателям наркотическое средство метадон, каждый раз массой не более 0,5 грамма.

Кроме того, ФИО8 признан виновным в том, что 28 августа 2013 года группой лиц по предварительному сговору с остальными осужденными приготовил к незаконному сбыту смесь ацетилкодеина, 6-моноацетилморфина и диацетилморфина (героина), общей массой не менее 49,72 грамма, то есть в крупном размере, а также смесь, содержащую наркотическое средство метадон, общей массой 0, 42 грамма.

Как установлено судом, преступления имели место на территории Петушинского района Владимирской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО8 ставит вопрос об изменении состоявшихся в отношении него судебных решений. ††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††††������������������������������������������ В обоснование указанных требований указывает на незаконность взыскания с него процессуальных издержек в сумме 22 540 рублей за услуги адвоката Таниной Ю.Е. в суде первой инстанции и 1 960 рублей за услуги адвоката Никитина С.А. в суде апелляционной инстанции, ссылаясь на то, что от услуг вышеуказанных защитников отказывался, но отказ не был принят судом. Считает, что незаконно осужден за сбыт наркотических средств 23, 25 и 26 августа 2013 года, ссылаясь на то, что 25 августа приобрел наркотические средства совместно с ФИО1 для личного потребления, соответственно, до этого, то есть 23 и 25 августа 2013 года наркотических средств для сбыта не имел. Считает, что не имеется совокупности доказательств, достаточных для вывода о его виновности в сбыте наркотических сред

Считает, что незаконно осужден за сбыт наркотических средств 23, 25 и 26 августа 2013 года, ссылаясь на то, что 25 августа приобрел наркотические средства совместно с ФИО1 для личного потребления, соответственно, до этого, то есть 23 и 25 августа 2013 года наркотических средств для сбыта не имел. Считает, что не имеется совокупности доказательств, достаточных для вывода о его виновности в сбыте наркотических средств.

Полагает, что его действия, имевшие место 28 августа 2013 года, неправильно квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. По утверждению автора жалобы, изъятые у него 28 августа 2013 года наркотические средства закуплены на деньги приобретателей, что предполагает квалификацию содеянного в этой части как пособничества в их приобретении без цели сбыта.

Одновременно считает, что при назначении наказания за вышеуказанное преступление судом допущено существенное нарушение уголовного закона. По мнению осужденного, это нарушение выразилось в том, что наказание назначено в максимально возможном размере, в виде 10 лет лишения свободы, без учета в качестве смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений.

К нарушениям уголовно-процессуального закона относит отказ суда в удовлетворении ходатайства о повторном допросе свидетеля ФИО2, участвовавшего 13 августа 2013 года в ОРМ в качестве закупщика наркотического средства под псевдонимом «Шереметьев», а также отказ суда апелляционной инстанции в отводе председательствующего судьи Ухолова О.В., дававшего в ходе досудебного производства по делу разрешение на проведение ОРМ «прослушивание телефонных переговоров».

Просит устранить указанные нарушения, изменить судебные решения, снизить наказание.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы жалобы и постановления о ее передаче для рассмотрения судом кассационной инстанции, президиум приходит к следующему.

Вопреки доводам жалобы, по делу не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на всесторонность исследования обстоятельств дела, правильность уголовно-правовой оценки содеянного, обеспечение прав участников уголовного судопроизводства.

Допрошенные в судебном заседании свидетели, в том числе свидетель под псевдонимом «Шереметьев», с согласия сторон были освобождены от дальнейшего участия в деле и присутствия в зале суда. Ходатайство ФИО8 о повторном его допросе не содержало надлежащего обоснования, в связи с чем правомерно оставлено судом без удовлетворения.

Данных об отказе ФИО8 в суде первой инстанции от услуг адвоката Таниной Ю.Е. протокол судебного заседания не содержит. При таких обстоятельствах решение суда о взыскании с него в доход федерального бюджета выплаченного адвокату вознаграждения президиум находит соответствующим требованиям ст.ст. 131-132 УПК РФ.

Настоящее уголовное дело являлось предметом рассмотрения судом второй инстанции. Заявленный осужденным ФИО10 отвод судье Ухолову О.В. разрешен в соответствии с требованиями ст.ст. 61-63, 65 УПК РФ.

Решение суда апелляционной инстанции о распределении судебных издержек в связи с участием в деле в порядке ст. 51 УК РФ адвоката Никитина С.А., представлявшего интересы ФИО8, принято отдельным определением, которое может быть самостоятельным предметом обжалования в кассационном порядке.

Доводы о незаконности осуждения и ошибочности юридической оценки содеянного президиум находит несостоятельными.

Выводы суда о виновности ФИО8 в совершении запрещенных уголовным законом действий, за которые он осужден, в том числе в незаконном сбыте наркотического средства метадон в период с 23 по 26 августа 2013 года, подтверждены совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, объективно изложены и оценены в приговоре в соответствии со ст.88 УПК РФ. Они согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом допустимыми, достоверными и взяты за основу приговора.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованной с участием сторон совокупности доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства преступлений и прийти к обоснованному выводу о виновности ФИО8 в их совершении, а также о квалификации содеянного.

Доводы стороны защиты о невиновности осужденного проверялись судом с исчерпывающей полнотой и признаны лишенными законных оснований.

В материалах дела имеются показания осужденного ФИО8, в которых им приведены подробные сведения о совершенном им в ночь на 13 августа 2013 года покушении на незаконный сбыт героиносодержащей смеси, о сбыте различным лицам метадона в период с 23 августа 2013 года по 26 августа 2013 года, а также о совершенных по предварительному сговору с другим осужденным действиях, направленных на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. 

По делу отсутствуют обстоятельства, которые позволяли бы предположить, что имело место какое-либо недозволенное понуждение ФИО8 к даче самоизобличающих показаний, либо о введении его в заблуждение относительно содержания сообщенных сведений.

Из дела следует, что осужденный давал показания о совершении им преступлений в присутствии адвоката и после разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ. К тому же эти показания согласуются как между собой, так и с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Из показаний осужденного ФИО9 в ходе предварительного следствия, достоверность которых он подтвердил в судебном заседании, следует, что ФИО10 и ФИО8 были вовлечены в незаконный оборот наркотических средств, совместно приобретали их в г. Москве для последующего сбыта, при этом ФИО8 непосредственно реализовывал героин и метадон. 

При допросах в ходе досудебного производства по делу ФИО10 также утверждал, что ФИО8 систематически занимался незаконным сбытом наркотических средств и подтвердил, что 27 августа 2013 года ездил с ним в г. Москву с целью их приобретения для последующей продажи.

В показаниях свидетеля ФИО6., при наличии к тому оснований исследованных в судебном заседании, имеются сведения об участии ФИО8 в незаконном сбыте наркотических средств и его поездках с другим осужденным в г. Москву за наркотическими средства для их личного потребления и для сбыта.

Данные о совершении ФИО8 незаконного сбыта наркотических средств в период с 23 по 26 августа 2013 года содержатся также в показаниях свидетелей ФИО3, ФИО1, ФИО4 и ФИО5

Разумно обоснованных предположений об оговоре осужденного указанными свидетелями и их личной заинтересованности в исходе дела не имеется.

В качестве доказательств вины осужденного правомерно использованы сведения, полученные в результате уголовно-процессуального исследования материалов оперативно-розыскных мероприятий, при наличии к тому оснований проведенных в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также показаниями лиц, в них участвовавших и констатировавших факты совершения ФИО8 покушения на сбыт наркотических средств и приготовления к их сбыту.

Придя к выводу о доказанности вины совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, признанных допустимыми и достоверными, суд установил обстоятельства, имеющие значение для индивидуализации уголовной ответственности по данному делу с полнотой, позволившей обеспечить правильную юридическую оценку действий осужденного и индивидуализацию уголовной ответственности.

Квалификацию действий ФИО8, имевших место 13 августа 2013 года, по ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, имевших место в период с 23 по 26 августа 2013 года, по ч.1 ст. 228.1 УК РФ президиум находит соответствующей установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Наказание за вышеуказанные преступления назначено с соблюдением положений Общей части УК РФ, соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, справедливо и соразмерно тяжести содеянного и личности виновного.

Оснований для переквалификации содеянного ФИО8 28 августа 2013 года с ч.1 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33 и ч.2 ст.228 УК РФ, о чем поставлен вопрос в жалобе, президиум также не усматривает.

Вместе с тем, в части размера назначенного за данное преступление наказания судебные решения подлежат изменению.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Президиум полагает, что именно такое нарушение, связанное с неправильным применением Общей части УК РФ при назначении ФИО8 наказания по ч.1 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, допущено по настоящему делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. 

Частью 1 статьи 60 УК РФ предусмотрено, что лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. 

Однако эти требования закона судом в полной мере не выполнены. 

Из приговора следует, что ФИО8 осужден по ч.1 ст. 30 и п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет. С учетом установленной судом стадии – приготовления к совершению преступления и в силу ч.2 ст. 66 УК РФ ему не может быть назначено наказание, превышающее половину максимального срока, то есть 10 лет лишения свободы.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в п. 34 постановления Пленума от 22 декабря 2015 года № 58 (ред. от 29.11.2016) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если в результате применения статьи 66 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанной статьи. 

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Изложив в приговоре обстоятельства дела и дав правильную юридическую оценку содеянному, при решении вопроса о назначении ФИО8 наказания суд установил наличие смягчающего наказание обстоятельства, каковым счел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, и наличие отягчающего обстоятельства – опасного рецидива преступлений.

По смыслу ч.3 ст. 60 УК РФ, если суд приходит к выводу о наличии обстоятельств, смягчающих наказание, и ссылается на них в приговоре, виновному лицу уже не может быть назначено максимальное наказание за совершенное преступление.

Несмотря на это, суд назначил ФИО8 наказание по ч.1 ст. 30 и п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ в максимальном размере, без учета приведенного выше и отраженного в приговоре смягчающего обстоятельства, нарушив требования ч.3 ст. 60 УК РФ.

Указанное нарушение уголовного закона повлияло на размер назначенного осужденному наказания, в том числе, окончательного наказания по совокупности преступлений, следовательно, на исход дела, однако оставлено без внимания и не устранено судом апелляционной инстанции. 

В силу ст.401.15 УПК РФ это обстоятельство является основанием для изменения состоявшихся по делу судебных решений и смягчения назначенного виновному наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.13-401.15 УПК РФ, президиум 

постановил:

1. Кассационную жалобу осужденного ФИО8 удовлетворить частично. 

2. Приговор Петушинского районного суда Владимирской области от 30 октября 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 15 января 2015 года в отношении ФИО8 изменить.

Смягчить ФИО8 наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30 и п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, до девяти лет десяти месяцев лишения свободы.

Смягчить ФИО8 наказание, назначенное в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. «б» ч.3 ст.228.1; ч.1 ст.228.1; ч.1 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, до двенадцати лет десяти лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

В остальном судебные решения в отношении ФИО8 оставить без изменения.

Председательствующий А.В.Малышкин