Судья Киселева Ю.-А. 44у- 27/2019

Суд апелляционной инстанции:

ФИО1- предс.,

ФИО2 - докл.,

ФИО3

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Астрахань 14 мая 2019 г.

Президиум Астраханского областного суда в составе:

Председательствующего Василенко О.Н.,

членов президиума: Шустовой Т.П., Белякова А.А., Мухамбеталиевой Н.Х., Тагировой А.Щ.,

с участием заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В.,

осужденного ФИО4,

защиты в лице адвоката Жубанова Н.К.

при ведении протокола секретарем Крыловой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению и дополнению к нему заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В., кассационной жалобе осужденного ФИО4 о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Астрахани от 22 августа 2018 г., апелляционного определения Астраханского областного суда от 1 ноября 2018 г. в отношении ФИО4,

Заслушав доклад судьи Астраханского областного суда Ковалевой О.В., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационного представления( основного и дополнительного), кассационной жалобы осужденного ФИО4, и мотивы передачи его для рассмотрения в суд кассационной инстанции, выслушав мнение заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В., полагавшего, что судебные решения подлежат изменению, осужденного ФИО4 и его защитника - адвоката Жубанова Н.К., просивших изменить судебные решения по доводам жалобы, президиум

УСТАНОВИЛ:

По приговору Ленинского районного суда г.Астрахани от 22 августа 2018г.

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, не судимый,

- осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: г.

Астрахань, 

<

адрес>) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: г.

Астрахань, 

<

адрес> 

<

адрес>») к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50

000 рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: г.

Астрахань, 

<

адрес> 

<

адрес> к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: г.

Астрахань, 

<

адрес> 

<

адрес> к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по 4.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: г.

Астрахань, 

<

адрес>) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: г.

Астрахань, 

<

адрес> 

<

адрес>») к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: г.

Астрахань, 

<

адрес> 

<

адрес> к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ { в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес> 

<

адрес>») к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес> 

<

адрес> к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей;

- по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес> 

<

адрес> к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес>(пустырь за №) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30 4.4 ст. 159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес>) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы:

- по ч.3 ст.30 ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес>) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 6 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбывания наказания время задержания с 26.07.2017 по 27.07.2017, время содержания под домашним арестом с 28.07.2017 по 28.05.2018, а также время содержания под стражей с 22.08.2018 по день прибытия в исправительное учреждение из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 и ч. 3.4 ст. 72 УК Российской Федерации,

Носков В.Г. признан виновным в совершении мошенничества, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; девяти составах мошенничества, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; четырех составах покушения на мошенничество, совершенных группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления совершены в г.Астрахани, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Носков В.Г. вину признал в полном объёме, и по его ходатайству суд рассмотрел уголовное дело в особом порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК Российской Федерации, постановив обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства.

Апелляционным определением Астраханского областного суда от 1 ноября 2018г. приговор в отношении ФИО4 изменен, на основании ч. 3 ст.72 УК Российской Федерации время содержания ФИО4 под домашним арестом с 28.07.2017 по 28.05.2018 зачтено в срок лишения свободы из расчета 1 день за 1 день отбытия наказания. В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора области Харитонов Д.В., ставит вопрос об изменении постановленных по делу судебных решений ввиду неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что 22.08.2018 суд, постановив приговор в отношении ФИО4, изменил ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взяв его под стражу в зале суда. При этом время содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима зачтено с 22.08.2018 по день прибытия осужденного в исправительное учреждение, а не по день вступления приговора в законную силу, что противоречит ч. 3 ст. 72 УК Российской Федерации.

В дополнительном кассационном представлении указывается, что уголовное дело в отношении ФИО4 было выделено из уголовного дела в отношении ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3, ФИО 4, ФИО 5, в связи с заключением с Носковым В.Г. досудебного соглашения о сотрудничестве и рассмотрено в порядке главы 40.1 УПК Российской Федерации.

Приговором суда Носков В.Г. признан виновным в совершении 9 преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ, в том числе, по трем преступлениям в отношении имущества, расположенного по адресу 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> ул, 

<

адрес> за каждое из этих преступлений ему назначено наказание в 4 года лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей.

Вместе с тем, по приговору Ленинского районного суда г. Астрахани от 1 ноября 2018г., вступившему в законную силу 28 февраля 2019г. в отношении ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3, ФИО 4, ФИО 5 установлено, что мошеннические действия по участкам по 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес>» в г. Астрахани ФИО 1, ФИО 2 и ФИО 3 совершены по предварительному сговору и в группе с Носковым В.Г. При этом указанные действия ФИО 1, ФИО 2 и ФИО 3 с учетом исследованных доказательств и установления единого умысла на их совершение судом квалифицированы единым составом по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации.

Просит судебные решения в отношении ФИО4 изменить, квалифицировать его действия в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес> 

<

адрес>», 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> единым составом по ч.4 ст.159 УК Российской Федерации как мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере и назначить наказание по данному преступлению в виде 4 лет лишения свободы со штрафом 50 000 рублей. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, с учетом осуждения ФИО4 по ч.3 ст.159, ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 ( 4 преступления) и по ч.4 ст.159 ( 7 преступлениям) УК РФ назначить наказание 5 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 180 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

исключить указание на зачет Носкову В.Г. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 22.08.2018 по день прибытия в исправительное учреждение из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

зачесть в срок отбывания наказания Носкову В.Г. время содержания его под стражей с 22.08.2018 по день вступления приговора в законную силу (01.11.2018) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения просит оставить без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Носков В.Г. выражает несогласие с постановленными судебными решениями, указывает, что 01.11.2018 Ленинским районным судом г. Астрахани вынесен обвинительный приговор, вступивший в законную силу, в отношении ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3, в котором принято решение об объединении трех составов преступления,предусмотренных ч.4 стЛ59 УК РФ в отношении имущества, расположенного по 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> в один состав по ч.4 стЛ 59 УК РФ, в связи с чем, просит изменить приговор в этой части.

Так же указывает, что при назначении ему наказания за совершение преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159, ч.4 стЛ59 и ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ судом, в нарушении требований ст.62 УК РФ ему было назначено наказание без учета части первой указанной статьи при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ, в связи с чем, ему назначено несправедливое наказание, превышающее максимально возможный предел.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и дополнения к нему, доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, президиум областного суда приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401Л 5 УПК Российской Федерации основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 401.6 УПК Российской Федерации пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Как усматривается из материалов уголовного дела, удовлетворив ходатайство осуждённого ФИО4 о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, суд признал обвинение доказанным и постановил обвинительный приговор.

Процедура принятия решения о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и условия его рассмотрения, регламентированные гл.40.1 УПК Российской Федерации, судом соблюдены.

Вывод суда о виновности ФИО4 в содеянном основан на имеющихся в деле доказательствах, сомнений не вызывает и в кассационных представлении и жалобе не оспаривается.

Вопреки доводам жалобы осужденного наказание ему назначено в строгом соответствии с требования уголовного закона, по смыслу которого, при назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в соответствии с частью 2 или частью 4 статьи 62 УК РФ положения части 1 указанной статьи о сроке и размере наказания учету не подлежат.

Вместе с тем, президиум находит судебные решения в отношении ФИО4 подлежащими изменению ввиду существенного нарушения уголовного закона.

Как следует из материалов дела, уголовное дело в отношении ФИО4 было выделено из уголовного дела в отношении ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3, ФИО 4, ФИО 5, в связи с заключением с Носковым

B, Г, досудебного соглашения о сотрудничестве и рассмотрено в порядке главы 40.1 УПК Российской Федерации.

Приговором суда Носков В.Г. признан виновным в совершении 9 преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ, в том числе, по трем преступлениям в отношении имущества, расположенного по адресу 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес>», 

<

адрес> 

<

адрес> за каждое из этих преступлений ему назначено наказание 4 года лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей.

Вместе с тем, по приговору Ленинского районного суда г. Астрахани от 1 ноября 2018г., вступившему в законную силу 28 февраля 2019г. в отношении ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3, ФИО 4, ФИО 5 установлено, что мошеннические действия в отношении имущества, расположенного по 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес>», 

<

адрес> 

<

адрес> в г. Астрахани ФИО 1, ФИО 2 и ФИО 3 совершены по предварительному сговору и в группе с Носковым В.Г. При этом указанные действия ФИО 1, ФИО 2 и ФИО 3 с учетом исследованных доказательств и установления единого умысла на их совершение судом квалифицированы единым составом по ч. 4 ст. 159 УК Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, президиум находит необходимым квалифицировать действия ФИО4 по трем преступлениям в отношении имущества, расположённого по адресу 

<

адрес>. 

<

адрес>», 

<

адрес> 

<

адрес>», 

<

адрес> 

<

адрес> единым составом по ч.4 ст.159 УК РФ по признакам, мошенничество, есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Кроме того, судами первой и апелляционной инстанциями неправильно применен уголовный закон при зачете времени содержания под стражей осужденного.

В соответствии с ч.3 ст.72 УК Российской Федерации, в сроки наказания засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч. 3.1 ст. 72 УК Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.З.2 и ч.3.3 ст. 72 УК Российской Федерации, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Суд зачел в срок отбывания наказания Носкову В.Г. время содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с 22 августа 2018 г. по день прибытия в исправительное учреждение, что не предусмотрено уголовным законом.

Допущенное судом первой и апелляционной инстанции нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела и искажающим саму суть правосудия и смысл решения как акта правосудия, что в силу ст. 401.15 УПК Российской Федерации является основанием для изменения приговора Ленинского районного суда г.Астрахани от 22 августа 2018 г. и апелляционного определения Астраханского областного суда от 1 ноября 2018 г.

С учетом того, что со дня вынесения приговора годичный срок, предусмотренный ст.401.6 УПК Российской Федерации не истек, президиум считает необходимым внести в него изменения, исключив указание на зачет Носкову В.Г. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 22 августа 2018г. по день прибытия в исправительное учреждение из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК Российской Федерации, президиум Астраханского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационное представление заместителя прокурора Астраханской области Харитонова Д.В. удовлетворить.

Кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично. Приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 22 августа 2018 г. и

апелляционное определение Астраханского областного суда от 1 ноября 2018 г. в отношении ФИО4 изменить.

Квалифицировать действия ФИО4 по трем преступлениям, предусмотренным ч.4 ст.159 УК РФ ( в отношении имущества, расположенного по адресу: 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> 

<

адрес> как одно преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФ, по которому назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года со штрафом 50 000 рублей. На основании ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159, четырех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 и семи преступлений, предусмотренных ч. 4 ст.159 УК РФ путем частичного сложения, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 6 месяцев со штрафом 180 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить указание на зачет Носкову В.Г. в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 22.08.2018 по день прибытия в исправительное учреждение из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок отбывания наказания Носкову В.Г. время содержания его под стражей с 22.08.2018 по день вступления приговора в законную силу (01.11.2018) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения,