Судья Литвинов Я.В. 

Дело № 22-4027/2021

Именем Российской Федерации

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

г. Пермь 8 июля 2021 г. 

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Отинова Д.В., 

судей Попонина О.Л., Рыжовой Э.Ч.,

при секретаре судебного заседания Коняевой Ю.И. рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Кировского района г. Перми Малкина А.А. на приговор Кировского районного суда г. Перми от 30 апреля 2021 г., которым 

ФИО1, родившийся дата в ****, несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 10 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Отинова Д.В., изложившего краткое содержание приговора, существо апелляционного представления и возражений защитников Ветошкина А.В., Денисенко А.М., выслушав выступления прокурора Сухаревой Л.А., поддержавшей доводы апелляционного представления в части, возражения осужденного ФИО1, защитника Денисенко А.М., полагавших необходимым приговор суда оставить без изменения, а представление прокурора - без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

приговором Кировского районного суда г. Перми от 30 апреля 2021 г. ФИО1, обвинявшийся по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, 28 сентября 2020 г. в 17:51 часов ФИО1, имея умысел на незаконные приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, осуществляя свой преступный умысел, получив от лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, сообщение с указанием места тайника - закладки с наркотическим средством, расположенного в лесном массиве, недалеко от здания по ул. **** г. Перми, приехал к данному месту, где незаконно приобрел наркотическое средство - производное N-метилэфедрона в десяти свертках общей массой 5,513 г, которое незаконно хранил при себе без цели сбыта. В этот же день, в 18:30 часов ФИО1 был задержан сотрудниками полиции у дома, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. **** и доставлен в отдел полиции № 3 Управления МВД России по г. Перми по адресу: 

<

...>, где в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято указанное наркотическое средство в крупном размере. 

В суде первой инстанции ФИО1 признал свою вину лишь в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации. Ответив на вопросы защиты, ФИО1 отметил, что является наркопотребителем. Наркотическое средство приобрел для личного употребления, соврав представителю Интернет-магазина о своем желании работать распространителем наркотика, чтобы в следующей закладке дали больше наркотических средств.

В апелляционном представлении и дополнениях заместитель прокурора Кировского района г. Перми Малкин А.А. ставит вопрос об отмене приговора, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным по результатам судебного разбирательства, нарушением норм уголовно-процессуального законодательства и неправильным применением уголовного закона. Отмечает, что действия ФИО1 органом предварительного расследования были верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и в суд первой инстанции были представлены доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления. Суд сослался, как на доказательство вины осужденного, но фактически не дал оценки протоколу осмотра мобильного телефона ФИО1 от 6 декабря 2020 г., в котором имелась переписка с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, свидетельствующая о совместном сбыте наркотика. Также незаконно признаны недопустимыми показания свидетеля – понятого К. Автор представления просит уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В возражениях на апелляционное представление защитники Ветошкин А.В. и Денисенко А.М. находят приговор суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, представление - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, приведенные в возражениях защитников аргументы, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда в отношении ФИО1 подлежащим отмене по основаниям пп. 1 и 3 ст. 389.15, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и вследствие неправильного применения уголовного закона, а именно в связи с применением судом не той статьи Особенной части УК РФ, которая подлежала применению (п. 4 ст. 389.16, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ).

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении обвинительного приговора.

Согласно ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Отменяя приговор по этим основаниям, судебная коллегия постановляет апелляционный обвинительный приговор без направления дела на новое судебное рассмотрение, поскольку судом первой инстанции не допущены какие-либо неустранимые процессуальные нарушения. В связи с этим доказательства, непосредственно исследованные в судебном заседании суда первой инстанции, являются допустимыми для разрешения уголовного дела в суде апелляционной инстанции и постановления апелляционного приговора.

Судебная коллегия установила, что ФИО1 совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

В период с 27 по 28 сентября 2020 г. ФИО1, с целью незаконного обогащения, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет»), путем переписки в приложении «Телеграмм» вступил в предварительный преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство. Согласно распределению ролей, соучастник должен был передать ФИО1 наркотические средства, путем размещения их в тайниках - закладках на территории г. Перми, а ФИО1, выполняя свою часть обязательств, с целью последующего сбыта, должен был раскладывать наркотические средства по тайникам -закладкам на территории г. Перми, при этом фиксировать их адреса с помощью телефона и отправлять указанные сведения путем интернет -переписки соучастнику, который в дальнейшем, получая заказ от лиц, за денежную плату должен был сообщать им адреса тайников, тем самым незаконно сбывая совместно с ФИО1 наркотические средства различным потребителям.

В это же время соучастник ФИО1, действуя по предварительному сговору с последним, с целью незаконного сбыта незаконно приобрел наркотическое средство производное N-метилэфедрона, общей массой не менее 5,513 г, в крупном размере, которое оставил ФИО1 в тайнике – закладке, расположенном в лесном массиве недалеко от здания д. № ** по ул. **** г. Перми, о чем 28 сентября 2020 г. в 16:23 часов, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет»), путем переписки в приложении «Телеграмм» сообщил ФИО1

28 сентября 2020 г. в 17:51 часов, ФИО1, выполняя свою часть преступных действий, забрал из тайника – закладки вышеуказанное наркотическое средство и с целью последующего незаконного сбыта хранил его при себе.

28 сентября 2020 г. в 18:30 часов ФИО1 был задержан сотрудниками полиции у дома, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. **** и доставлен в отдел полиции № 3 Управления МВД России по г. Перми, по адресу: 

<

...>, где в ходе его личного досмотра 28 сентября 2020 г. в период времени с 19:35 часов до 20:05 часов было обнаружено и изъято наркотическое средство - производное N-метилэфедрона в 10 свертках, общей массой 5,513 г.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1, 229 и 229.1 УК РФ», масса наркотического средства – производное N-метилэфедрона 5,513 г образует крупный размер.

Таким образом, свои преступные действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства, ФИО1 и его соучастник не довели до конца по независящим от них обстоятельствам.

Несмотря на отрицание ФИО1 своей причастности к покушению на особо квалифицированный незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, его вина в совершении указанного выше преступления подтверждается совокупностью доказательств, а именно:

- показаниями свидетеля Е., данными на стадии предварительного расследования о том, что с ФИО1 находится в дружеских отношениях. В сентябре 2020 года ему позвонил ФИО1 и они решили прогуляться. Встретились на ул. **** г. Перми. ФИО1 ему рассказал, что устроился в Интернет-магазин закладчиком наркотических средств, поскольку хотел заработать денег. Затем тот попросил его съездить с ним за компанию за наркотиком, который хотел забрать из тайника (называл его кладом). Больше ничего про наркотик и что он намеревается с ним сделать, не говорил. Они проследовали на автобусе в Кировский район г. Перми. В парке ФИО1 искал наркотик и нашел синий предмет. Они стали выходить из парка, и в это время их задержали сотрудники полиции. 

В ходе судебного заседания свидетель отметил, что ФИО1 не говорил, что намеревается делать с этим наркотиком;

- показаниями свидетеля П. о том, что работает инспектором ППС УВД по г. Перми. 28 сентября 2020 г. в вечернее время, в ходе патрулирования Кировского района г. Перми, за пожарной частью № ** по ул. **** были замечены два молодых человека, которые выходили из леса на дорогу, в дальнейшем установлены, как ФИО1 и Е. У ФИО1 в руках был сверток синего цвета. Тот пояснил, что в свертке наркотическое вещество. ФИО1 и ФИО2 были задержаны, доставлены в отдел полиции, где у ФИО1 были обнаружены десять свертков с наркотиком. Так же у ФИО1 был изъят мобильный телефон;

- показаниями свидетеля К., данными на стадии предварительного расследования и оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, из содержания которых следует, что 28 сентября 2021 г. он присутствовал в качестве понятного в отделе полиции при досмотре ФИО1. У ФИО1 в левой руке были обнаружены и изъяты 10 свертков из изоленты синего цвета, внутри каждого свертка находился полимерный пакет с застежкой «зип-лок» с комкообразным веществом белого цвета. Так же у ФИО1 был изъят мобильный телефон. В ходе досмотра ФИО1 вел себя спокойно, сообщил, что работает закладчиком наркотических средств в Интернет-магазине;

- протоколом личного досмотра ФИО1, изъятия вещей и документов от 28 сентября 2020 г., в ходе которого у него обнаружены и изъяты среди прочего 10 свертков с порошкообразным веществом внутри, мобильный телефон; 

- протоколом обыска от 29 сентября 2020 г., который был произведен в жилище ФИО1 В ходе данного неотложного следственного действия были обнаружены и изъяты электронные весы, прозрачные пакеты типа «зип-лок» 19 штук, 2 прозрачные колбы, 5 мотков изоляционной ленты разных цветов, гриндер; 

- протоколами осмотров изъятых предметов;

- протоколом осмотра мобильного телефона ФИО1 от 6 декабря 2020 г., в котором имелась Интернет-переписка с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, свидетельствующая о договоренности в совместном сбыте наркотических средств неопределенному кругу лиц и необходимых для этого мероприятиях и действиях каждого из соучастников, необходимых для достижения этой цели;

- справками об исследовании и заключениями эксперта установлено, что: вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО1, содержит в своем составе наркотическое средство – производное N-метилэфедрона, общей массой 5,513 г. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1, 229 и 229.1 УК РФ», масса наркотического средства – производное N-метилэфедрона в 5,513 г образует крупный размер. На поверхностях предметов, изъятых в ходе обыска жилища ФИО1, обнаружены в следовых количествах наркотические средства.

Как указано выше, ФИО1 в суде первой инстанции свою вину в незаконных приобретении и хранении наркотических средств признал, настаивал, что умысла на сбыт не имел, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ. Вместе с тем, в ходе судебного заседания, на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ оглашались показания подозреваемого ФИО1, данные в ходе предварительного следствия, из содержания которых явствует, что 27 сентября 2020 г. ему в приложении «Телеграмм» пришло предложение от абонента «Куратор Пермь» работать курьером-закладчиком наркотических средств. Он согласился, отправил документы, сделал фотографии пробных тайников без наркотиков, сообщил, что готов работать. 28 сентября 2020 г. около 16:00 часов ему от куратора пришло сообщение с координатами, фотографиями и описанием. Он с Е. поехали на автобусе в Кировский район г. Перми. Вышли на остановке «Парк культуры», пешком дошли до места закладки. Он нашел синий сверток, сфотографировал и отправил фотографию куратору, сообщив, что в свертке находится десять свертков. Десять свертков он держал в левой руке. Они вышли из леса, в это время их задержали сотрудники полиции. Он сказал, что наркотики у него в левой руке. Сказал, что устроился в Интернет-магазин «закладчиком». Десять свертков он забрал из тайника с целью последующего сбыта, осознавая, что наркотики будут принадлежать различным потребителям.

ФИО1 допрошен с участием защитника, перед началом следственного действия ему разъяснялись права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ.

Судебная коллегия находит, что исследованные в судебном заседании суда первой инстанции доказательства, соответствуют требованиям допустимости и достоверности, а в совокупности являются достаточными для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора. Из этих доказательств явствует, что ФИО1 по своей инициативе был принят в Интернет – магазин в качестве распространителя наркотических средств на возмездной основе.

Вопреки доводам защиты, употребление самим ФИО1 наркотических средств, не может, безусловно, свидетельствовать о невозможности возникновения у него умысла на сбыт имеющихся у него наркотиков, при том, что по утверждению самого виновного они были предназначены именно для сбыта.

Факты не трудоустройства ФИО1, его нуждаемость в деньгах и наркотиках наоборот указывают на наличие у него мотивации к незаконному сбыту наркотических средств на возмездной основе. Об этом указывают его фактические действия, количество изъятого наркотического средства, его размещение в удобную для реализации упаковку, а также предметы, обнаруженные в его квартире.

Изложенные показания свидетелей последовательны, согласуются между собой и другими материалами уголовного дела, в связи с чем прямо и косвенно подтверждают причастность ФИО1 к совершению указанного преступления. Никаких данных о том, что показания данных лиц предвзяты и были получены с нарушением норм закона, а также о том, что они не отвечают требованиям допустимости и достоверности, материалы дела не содержат, поэтому у судебной коллегии нет оснований не доверять им.

Необходимо отметить, что свидетель К. ранее был не знаком с ФИО1 и на стадии предварительного расследования дал показания об обстоятельствах, ставших ему известным при личном досмотре ФИО1 Требования, изложенные в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. № 44-О не применяются при оценке данного доказательства, как ошибочно об этом указал суд первой инстанции, поскольку Конституционный Суд РФ в этом документе указал, что в соответствии со ст. 50 Конституции РФ отсутствуют основания для допроса в суде дознавателя или следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, допускающего возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные на досудебных стадиях в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

Вместе с этим, положения ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможности допроса в качестве таковых сотрудников правоохранительных органов, в том числе, и об обстоятельствах, связанных с исполнением ими своих полномочий, событий непосредственными участниками которых они являлись, а также о порядке производства ими отдельных процессуальных действий.

По указанным основаниям судом берутся показания свидетеля П. лишь об обстоятельствах производства и документирования противоправных действий ФИО1, поиска и изъятия наркотических средств.

С учетом совокупности доказательств, имеющихся в деле, вопреки доводам защиты, судебная коллегия находит доказанным умысел ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При этом действия ФИО1 подлежат квалификации как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку, по смыслу закона, в соответствии с п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами...» (с последующими редакциями), если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает и хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Позиция ФИО1, избранная после допроса в качестве подозреваемого является линией защиты, стремлением избежать уголовной ответственности за более тяжкое преступное деяние. Его доводы опровергнуты доказательствами, анализ которым приведен выше. При этом, факт применения к ФИО1 незаконных методов дознания, материалы дела не содержат.

Таким образом, действия ФИО1 судебная коллегия квалифицирует по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно -телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вид и масса наркотического средства подтверждаются справкой и заключением эксперта, оснований сомневаться в выводах судебных химических экспертиз и исследований у судебной коллегии не имеется, поскольку они проведены уполномоченными на то лицами, в пределах их компетенции, в лабораторных условиях, посредством определенных методик, описание которых отражено в исследовательской части указанных документов, и никем по делу не оспариваются.

По заключению психиатрического освидетельствования от 9 декабря 2020 г. ФИО1 хроническим психическим расстройством не страдал и не страдает в настоящее время, у него имеется пагубное употребление каннабиноидов с вредными последствиями. Однако, имеющиеся у него особенности психики не сопровождаются грубыми нарушениями памяти, интеллекта и критики, а также бредом и галлюцинациями. Принимать участие в судебно-следственных действиях он может. Проведение судебно-психиатрической экспертизы не целесообразно.

В связи с этим ФИО1, как вменяемое лицо, совершившее преступление, подлежит уголовной ответственности и наказанию.

При назначении ФИО1 наказания, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 судебная коллегия в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учитывает активное способствование расследованию преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - неудовлетворительное состояние здоровья виновного, частичное признание вины. Поэтому наказание ему подлежит назначению с учетом положений, предусмотренных ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Учитывая общественную опасность содеянного, конкретные обстоятельства совершенного преступления, а также данные о личности виновного, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление и перевоспитание ФИО1 возможны только в условиях изоляции от общества и назначает ему наказание в виде реального лишения свободы.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено. В связи с чем, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ суд не усматривает. 

Фактических и правовых оснований для изменения в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершенного ФИО1 преступления на менее тяжкую, судебная коллегия также не усматривает.

Дополнительные наказания судебная коллегия считает возможным ФИО1 не назначать, с учетом состояния его здоровья, считая основного наказания достаточным для его исправления.

Режим отбывания назначенного наказания необходимо определить в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей до судебного разбирательства по делу и до постановления апелляционного приговора подлежит зачету в срок отбытия наказания один день за один день.

Вопрос о вещественных доказательствах решается судом в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

На основании ст. ст. 131, 132 УПК РФ процессуальные издержки, связанные с расходами государства на участие адвоката для оказания ФИО1 юридической помощи в ходе предварительного следствия в сумме 1 437 рублей 50 копеек подлежат взысканию с последнего. Оснований для их возмещения за счет средств федерального бюджета, установленных ч. 6 ст. 132 УПК РФ, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 307 - 309, 389.13, п. 3 ст. 389.15, п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23, ст. ст. 389.28, 389.31 - 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

п р и г о в о р и л а:

приговор Кировского районного суда г. Перми от 30 апреля 2021 г. в отношении ФИО1 отменить.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с 8 июля 2021 г.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей в период с 28 сентября 2020 г. по 7 июля 2020 г. из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Вещественные доказательства по делу:

- наркотические средства и первоначальную упаковку из-под них; электронные весы, гриндер, 2 колбы, 19 пакетов «зип-лок», 5 мотков изоляционной ленты, хранящиеся в ОП № 3 УМВД Росси по г. Перми, - уничтожить;

- мобильный телефон марки «Ксиоми», изъятый в ходе досмотра ФИО1, хранящийся при уголовном деле, - передать по просьбе ФИО1 О. (****, т. **); 

- мобильный телефон марки «Ксиоми Редми», изъятый в ходе досмотра Е., хранящийся при уголовном деле, - передать Г. (****16, т. **).

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 1 437 рублей 50 копеек.

Апелляционное представление заместителя прокурора Кировского района г. Перми Малкина А.А. - удовлетворить частично.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжалован в кассационном порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащейся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий (подпись)

Судьи: (подписи)