Мировой судья А.А. Турченюк 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судья Омского районного суда 

<

адрес> Константинов В.В., 

при секретаре судебного заседания Казарян А.Г.,

с участием прокурора Шилкина Л.В.,

осужденного ФИО1

защитника – адвоката Щербаковой В.И.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании апелляционного представление на приговор мирового судьи судебного участка № в 

<

данные изъяты> судебном районе 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>, ранее судимый, 

осужден по ч.1 ст. 139 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием 10 % из заработка в доход государства. 

Заслушав мнения прокурора, защитника, осужденного, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции 

установил:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение ДД.ММ.ГГГГ незаконного проникновения в жилище КТА при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель указывает, что суд необоснованно учел в качестве обстоятельства отягчающего наказание ФИО1 – наличие рецидива преступлений. Ссылаясь на п. «б» ч. 4 ст. 18 УК РФ обращает внимание, что преступления по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ совершены подсудимым в несовершеннолетнем возрасте и не образуют рецидив. В связи с чем, полагает необходимым исключить указание о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений и назначить последнему более мягкое наказание в виде обязательных работ на срок 180 часов. 

Кроме того, приводя положения ч. 4 ст. 304 УПК РФ, а также п.п. 2, 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» считает подлежащим исключению из приговора указание о наличии судимостей у ФИО1 по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в силу ст. 95 УК РФ они считаются погашенными. В тоже время, находит необходимым указать в приговоре о наличии у ФИО1 судимости по приговору 

<

данные изъяты> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, а также указать о самостоятельном исполнении данного приговора. 

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в частности, несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона. 

В соответствии с частью первой ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Изучив материалы уголовного дела, прихожу к выводу о наличии оснований для отмены приговора. 

Так, в подтверждение вывода о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления суд в приговоре сослался на показания свидетелей КВВ, БКС, протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, протоколы выемки от ДД.ММ.ГГГГ и осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ, а также на постановление о признании документов вещественными доказательствами. 

Согласно статье 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х этого Кодекса; суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств; приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. 

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. 

Однако, из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ следует, что названные выше свидетели в судебном заседании допрошены не были, показания, данные ими на стадии предварительного расследования, равно как и другие приведенные выше доказательства, в судебном заседании не оглашались, не исследовались и не нашли в протоколе своего отражения. 

При таких обстоятельствах приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене и дело передаче на новое судебное разбирательство. 

Кроме того, при изучении уголовного дела, выявлены и иные нарушения, допущенные судом первой инстанции, на которые суду при новом разбирательстве дела следует обратить внимание. 

Согласно ст. 73 УК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, помимо прочего, обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, а также обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание. Вместе с тем судом первой инстанции указанные требования закона в полном объеме выполнены не были. 

Так, из указанного выше приговора следует, что судом первой инстанции ФИО1 признан имеющим судимость по приговору мирового судьи судебного участка № в 

<

данные изъяты> немецком национальном судебном районе 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, а также по приговору 

<

данные изъяты> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым по правилам ч. 5 ст. 69 УКРФ присоединено наказание по указанному выше приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательное наказание назначено в виде обязательных работ на срок 150 часов. 

Вместе с тем, в материалах уголовного дела отсутствуют копия приговора мирового судьи судебного участка № в 

<

данные изъяты> немецком национальном судебном районе 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, а также сведения о том, отбыто ли и если отбыто, то когда наказание, назначенное по совокупности преступлений приговором Азовского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. Отсутствие указанных документов не позволяют в настоящее время установить погашена ли в соответствии со ст. 86 и ст. 95 УК РФ судимость по приведенным выше приговорам. 

Кроме того, судом указано о наличии у ФИО1 судимости по приговору мирового судьи судебного участка № в 

<

данные изъяты> немецком национальном судебном районе 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 80 часов. Однако, указанный приговор также к материалам уголовного дела не приобщен, как и не истребованы сведения о том отбыто ли назначенное указанным приговором наказание, что не позволяет разрешить суду вопрос о применении положений ст. 70 УК РФ, при наличии к тому оснований. 

В нарушение ч. 4 ст. 304 УПК РФ в водной части приговора не были указаны сведения о судимости ФИО1 по приговору 

<

данные изъяты> районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, копия указанного приговора к материалам дела не приобщена и судом не исследовалась. 

В материалах уголовного дела (№) имеется характеристика ФИО1, данная УУП ОП «

<

данные изъяты>» ОМВД России по 

<

адрес> ПКА, однако как следует из материалов уголовного дела и сведений, полученных от службы судебных приставов по результатам исполнения приводов ФИО1 фактически зарегистрирован и проживает в 

<

адрес>. Вместе с тем, сведения характеризующие подсудимого по месту жительства истребованы и приобщены к материалам уголовного дела не были. 

Из обвинительного заключения следует, что ФИО1 органами предварительного расследования обвиняется в совершении преступления в состоянии опьянения. Однако, согласно протоколам судебных заседаний, судом первой инстанции указанное обстоятельство не исследовалось и ему не была дана надлежащая правовая оценка в итоговом процессуальном решении по делу. 

Согласно ч.1 ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания суда первой инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Вместе с тем, в нарушение приведенных положений Закона к материалам уголовного дела не приобщены диски с аудиозаписями судебных заседаний от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Опись документов, начиная с листа дела №, не соответствует материалам уголовного дела.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.15, 389.19, 389.33 УПК РФ, 

постановил:

приговор мирового судьи судебного участка № в 

<

данные изъяты> судебном районе 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое судебное разбирательство мировому судье судебного участка № в 

<

данные изъяты> судебном районе 

<

адрес>. 

Настоящее постановление может быть обжаловано в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Судья п\п В.В. Константинов