Дело № 12-111\19 

РЕШЕНИЕ

По жалобе на постановление по делу об административном правонарушении 

28 июня 2019 г. г. Новосибирск

Судья Советского районного суда г. Новосибирска Цепелёва О.В., 

при секретаре судебного заседания Сметаниной Ю.Ю.,

с участием защитника лица, привлекаемого к административной ответственности ФИО1 – ФИО2, 

представителя потерпевшего ООО ЧОП «Неоком –СБ» ФИО3, 

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1 на постановление № от 22 марта 2019 г. заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по НСО ФИО4 в отношении ФИО1, 

УСТАНОВИЛ:

Постановлением № о назначении административного наказания от 22 марта 2019 г., вынесенным заместителем руководителя Управления антимонопольной службы по НСО ФИО1 признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, на основании которой ей было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. 

Правонарушение заключается в следующем. 

В силу ч. 1 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе - Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ от 05.04.2013 (далее - Закон о контрактной системе).

14.12.2018 Комиссией Новосибирского УФАС России рассмотрена жалоба общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Неоком-СБ» (далее - ООО ЧОП «Неоком-СБ») на действия конкурсной комиссии заказчика - ФГБУ «СОРАН» при проведении открытого конкурса на оказание услуг по охране объектов СО РАН (извещение №). При рассмотрении жалобы и проведении внеплановой проверки указанной закупки установлено следующее.

Согласно ч. 3 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе в случае, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации ;, в том числе участник конкурса признан не предоставившим обеспечение такой заявки, а также в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе. Не подлежит отклонению заявка на участие в конкурсе в связи с отсутствием в ней документов, предусмотренных пл. "ж" и "з" п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе, за исключением случая закупки товара, работы, услуги в отношении которых установлен запрет, предусмотренный ст. 14 Закона о контрактной системе

Комиссия Новосибирского УФАС России установила, что в соответствии с п 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» установлено, что для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент ее совершения двух признаков (п. 1 ст. 78 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 N 208-ФЗ (далее - Закон об акционерных обществах п. 1 ст. 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08 02 1998 Хо 14-ФЗ (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью);

количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее - имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи имущества во временное владение и (или) пользование, заключения лицензионного договора -балансовая стоимость) которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (п. 4 ст. 78 Закона об акционерных обществах, п. 8 ст. 46 Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Так, согласно информации, представленной на рассмотрение Комиссии Новосибирского УФАС России, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату составляет 59 917 000,00 руб., соответственно, 25 % - 14 979 250,00 руб., ценовое предложение ООО ЧОП «Неоком-СБ» в настоящем конкурсе составило - 15 549 080,00 руб. Таким образом, 25% балансовой стоимости активов общества на последнюю отчетную дату меньше суммы, которую ООО ЧОП «Неоком-СБ» предложило за исполнение контракта, а, следовательно, количественный (стоимостной) критерий, установленный п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», был бы выполнен при заключении контракта.

Что касается качественного критерия, установленного п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», Комиссия Новосибирского УФАС России установила, что в 2016 году выручка ООО ЧОП «Неком-СБ» от основного вида деятельности - оказания охранных услуг - составила 37 958 000,00 руб., в 2017 году 42 481 000, 00 руб. Срок исполнения контракта, на заключение которого проводился открытый конкурс, с 01.01.2019 по 31.12.2019, то есть календарный год.

На основании вышеизложенного, Комиссия Новосибирского УФАС России решила, что данная сделка, при заключении указанного контракта, не выходила бы за пределы обычной хозяйственной деятельности, не привела бы к существенному изменению масштабов деятельности организации, ввиду того, что годовая выручка ООО ЧОП «Неоком-СБ» от оказания охранных услуг за каждый из двух предшествующих годов более чем в 2.5 раза превышает стоимость контратака, предложенную ООО ЧОП «Неоком-СБ».

Комиссия Новосибирского УФАС России пришла к выводу, что действия конкурсной комиссии, выразившиеся в признании заявки подателя жалобы не соответствующей требованиям конкурсной документации и Закону о контрактной системе, нарушают ч. 3 ст. 53 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В состав единой комиссии, в том числе, входила ФИО1 

В доводах жалобы ФИО1 указала, что порядок подачи заявок на участие в открытом конкурсе императивно установлен в ст. 51 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в частности, из п.п. «е» п.1 ч.1 ст. 51 Закона следует, что заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и для участника открытого конкурса поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, являющихся предметом контракта, либо внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой. 

Кроме того, не раскрыт второй признак- существенное изменение масштабов деятельности. В постановлении Новосибирского УФАС России заместителем руководителя УФАС указано, что «исполнитель может привлекать других лиц для работы по гражданско- правовому договору, при этом самостоятельно устанавливать порядок её выполнения. Таким образом, сотрудники не обязаны состоять в штате ООО ЧОП «Неоком-СБ». Однако данный вывод сделан в нарушение норм действующего законодательства, а именно: согласно п. 2 ст. 1.1. Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» частный охранник- это гражданин Российской Федерации, достигший восемнадцати лет, прошедший профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном настоящим законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией. Следовательно, ООО ЧОП «Неоком-СБ» для осуществления услуг по охране объектов обязан привлекать лиц для работы частными охранниками исключительно по трудовому договору принимая их в штат предприятия. При этом увеличение штата предприятия привело бы к изменению категории ООО ЧОП «Неоком –СБ» с малого предприятия на среднее предприятие, 

Считает, что её действия, как члена Единой комиссии СО РАН основаны на чётком соблюдении норм действующего законодательства. 

Просит отменить указанное постановление Новосибирского УФАС России по делу об административном правонарушении от 22 марта 2019 г. № в связи с отсутствием события административного правонарушения. 

В судебном заседании представитель лица, привлекаемого к административной ответственности- ФИО2 поддержала доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ООО ЧОП «Неоком –СБ» ФИО3 полагал, что заявитель пытается ввести суд в заблуждение. Чтобы выйти из категории малого предприятия необходимо не менее трех лет деятельности, в то время как контракт заключался на год. 

УФАС России по НСО извещалось о месте и времени судебного заседания, представителя не направило. Ранее рассмотрение дела было отложено, в том числе по ходатайству представителя УФАС по НСО. Информация о месте и времени рассмотрения жалобы размещена на официальном сайте Советского районного суда г. Новосибирска. 

Судом установлено следующее.

Часть вторая статьи 7.30 КоАП РФ предусматривает ответственность за отклонение заявки на участие в конкурсе, отказ в допуске к участию в аукционе, признание заявки на участие в закупке товара, работы или услуги не соответствующей требованиям конкурсной документации, документации об аукционе, отстранение участника закупки от участия в конкурсе, аукционе (далее в настоящей части - отказ в допуске к участию в закупке) по основаниям, не предусмотренным законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, признание заявки на участие в конкурсе надлежащей, соответствующей требованиям конкурсной документации, признание заявки на участие в аукционе надлежащей, соответствующей требованиям документации об аукционе, в случае, если участнику, подавшему такую заявку, должно быть отказано в допуске к участию в закупке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, или нарушение порядка вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, закрытом аукционе и (или) открытия доступа к таким заявкам, поданным в форме электронных документов, нарушение порядка рассмотрения и оценки таких заявок, окончательных предложений участников закупки, установленного конкурсной документацией.

Судом установлено, что Федеральное государственное бюджетное учреждение «Сибирское отделение Российской академии наук» разместило в Единой информационной системе в сфере закупок извещение и документацию о проведении открытого конкурса «Оказание услуг по охране объектов СО РАН», извещение №.

Начальная (максимальная) цена контракта 29 879 587,33 руб. Источник финансирования- субсидии из федерального бюджета и/или приносящая доход деятельность. Указано место доставки товара, выполнения работы или оказания услуги. 

Имеется информация об участниках: общество с ограниченной ответственностью охранное предприятие «Казачья дружина», предлагаемая цена 16 934 040,00 руб., соответствует требованиям; общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Агентство безопасности «Дельта», предлагаемая цена 18 091 237,00 руб., соответствует требованиям и общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Неоком-СБ», предлагаемая цена 14 549 080,00 руб. заявка отклонена. 

Победителем признан участник с номером заявки 2, получивший первый номер- ООО ЧОП «Агентство безопасности «Дельта». Второй номер присвоен участнику с номером заявки 1 - ООО ОП «Казачья дружина».

Заявка ООО ЧОП «Неоком -СБ» отклонена по причине: документы заявки представлены не в полном объеме или представлена недостоверная информация. В составе заявки участника отсутствует решение об одобрении или совершении крупной сделки. 

Исследовав представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу, что предоставление решения об одобрении крупной сделки в данном случае было обязательным. При этом для участника ООО «Неоком-СБ» оказание услуг, являющихся предметом контракта, являлось крупной сделкой. 

Согласно положениям п.1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом: связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, в результате которых у общества возникает обязанность направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату; предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 9 Постановления Пленума от 26 июня 2018 г. № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», для квалификации сделки как крупной необходимо одновременное наличие у сделки на момент её совершения двух признаков ( п.1. ст. 46 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»):

1) количественного (стоимостного): предметом сделки является имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее - имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи имущества во временное владение и (или) пользование, заключения лицензионного договора - балансовая стоимость) которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату;

2) качественного: сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, т.е. совершение сделки приведет к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов (пункт 4 статьи 78 Закона об акционерных обществах, пункт 8 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Например, к наступлению таких последствий может привести продажа (передача в аренду) основного производственного актива общества. Сделка также может быть квалифицирована как влекущая существенное изменение масштабов деятельности общества, если она влечет для общества существенное изменение региона деятельности или рынков сбыта.

Устанавливая наличие данного критерия, следует учитывать, что он должен иметь место на момент совершения сделки, а последующее наступление таких последствий само по себе не свидетельствует о том, что их причиной стала соответствующая сделка и что такая сделка выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности. При оценке возможности наступления таких последствий на момент совершения сделки судам следует принимать во внимание не только условия оспариваемой сделки, но также и иные обстоятельства, связанные с деятельностью общества в момент совершения сделки. 

Доводы жалобы о количественном (стоимостном) критерии на момент совершения сделки нашли своё подтверждение.

По данным Федеральной службы государственной статистики, полученным в виде отчёта, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчётную дату составляет 59 917,00 тыс. руб. Следовательно, 25% = 14 979 250,00 руб. 

НМЦК Конкурса - 20 879 587, 33 руб. Ценовое предложение ООО ЧОП «Неоком СБ» - 15 549 080,00 руб. 

Данный показатель свидетельствует об отнесении сделки к крупной. 

Вторым признаком является качественный признак крупной сделки. Автор жалобы указывает, что заключение контракта между ООО ЧОП «Неоком- СБ» и СО РАН привело бы к существенному изменению масштабов деятельности организации.

С учётом штатной численности ООО «Неоком -СБ» для выполнения условий контракта согласно требованиям трудового законодательства потребовалось бы принять в штат 89 охранников 6 разряда. При этом в жалобе приведён обоснованный расчёт штата, который потребовалось бы принять для выполнения условий контракта участнику. 

На момент подачи заявки в штате ООО ЧОП «Неоком- СБ» находилось 43 человека, в связи с чем по критерию среднесписочной численности организация относилась к категории малых предприятий, ( до 100 человек). Этот вывод следует из п. «а» п. 2 ст. 4 Закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», согласно которому среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год хозяйственных обществ не должна превышать до ста человек для малых предприятий. 

На момент подачи заявки в штате ООО ЧОП «Неоком- СБ» находилось 43 человека, следовательно, по критерию среднесписочной численности организация относилась к категории малых предприятий ( до 100 человек). 

При принятии к существующим 43 сотрудникам еще 89 охранников, штат увеличился бы до 132 человек, что привело бы к изменению категории ООО ЧОП «Неоком -СБ» с малого предприятия до среднего предприятия, т.е. от 101 до 250 человек, согласно п.п. «б» п.2 ч.1.1 ст. 4 Закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ. Таким образом, это бы привело к существенному изменению масштабов деятельности организации, а именно- к изменению категории ООО ЧОП «Неоком СБ» с малого предприятия на среднее предприятие, и, как следствие, к существенному изменению масштабов деятельности. 

В постановлении Новосибирского УФАС России указано, что «исполнитель может привлекать других лиц для работы по гражданско-правовому договору, при этом самостоятельно устанавливать порядок её выполнения. Таким образом, сотрудники не обязаны состоять в штате ООО ЧОП «Неоком -СБ». 

Однако данный вывод не соответствует нормам действующего законодательства, в частности, п. 2 ст. 1.1 Закона РФ от 11.03.1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», согласно которому частный охранник- гражданин Российской Федерации, достигший 18 лет, прошедший профессиональное обучение для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном настоящим Законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией. Понятие трудового договора закреплено в статье 56 ТК РФ. 

Таким образом, действующее законодательство не предполагает работу частных охранников на основании гражданско- правовых договоров.

Так как сделка, предполагаемая к заключению, отвечала признакам крупной, к заявке на участие в открытом конкурсе в обязательном порядке должно быть представлено решение об одобрении крупной сделки. 

Из материалов следует, что участник закупки ООО «ЧОП «Неоком- СБ» в составе заявки приложил решение единственного участника от 18.05.2015 об одобрении или совершении по результатам открытых аукционов в электронной форме сделок от имени участника размещения заказа ( л.д. 11), 

Указанным решением единственный участник ООО ЧОП «Неоком -СБ» ФИО5 решила принимать участие в открытых аукционах в электронной форме, проводимых операторами электронных торгов ЭТР. Максимальная сумма одной сделки установлена в размере 50 000 000 руб.

Согласно п. 3 ст. 46 Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества. В решении о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки может быть указан срок, в течение которого действительно такое решение. 

Если такой срок в решении не указан согласие считается действующим в течение одного года с даты его принятия, за исключением случаев, если иной срок вытекает из существа и условий сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие. 

В представленном решении единственного участника общества от 18.05.2015 не указан срок его действия, и при этом иной срок не вытекает из существа и условий сделки, на совершение которой было дано согласие, обстоятельства, при которых давалось согласие, не усматриваются из решения.

Следовательно, одобрение на совершение крупной сделки единственным участником общества в порядке, предусмотренном Законом, не представлено. 

Поскольку представление решения единственного участника о совершении крупной сделки являлось обязательным для участия в открытом конкурсе, то выводы Единой комиссии СО РАН, в состав которой входила ФИО1, о наличии оснований для отклонения заявки, являются правильными и соответствуют положениям пунктов 3 -3.1 статьи 53 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что нарушений действующего законодательства со стороны члена Единой комиссии СО РАН ФИО1 не имеется. 

Согласно п.п. 3 п.1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 КоАП РФ, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление. 

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения. 

Учитывая изложенное, жалоба ФИО1 подлежит удовлетворению, а обжалуемое постановление - отмене с прекращением производства по делу об административном правонарушении ввиду отсутствия события административного правонарушения. 

Руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ 

РЕШИЛ:

Постановление Новосибирского УФАС России по делу об административном правонарушении от 22 марта 2019 г. № о назначении административного наказания, вынесенное в отношении ФИО1 о признании виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ - отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ за отсутствием события административного правонарушения. 

Жалобу ФИО1 удовлетворить. 

Решение может быть обжаловано в Новосибирский областной суд в срок 10 дней со дня вручения или получения его копии. 

Судья Цепелёва О.В.