Судья Ковалева Ю.А. 22-360/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Мурманск 15 апреля 2021 года

Мурманский областной суд в составе

председательствующего – судьи Вахрамеева Д.Ф.,

при секретаре судебного заседания Федотовой А.Н.,

с участием государственных обвинителей – помощника и заместителя Мурманского транспортного прокурора Макаровой А.В. и Титаренко П.В.,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Жигалкина В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании

апелляционные жалобы защитников – адвокатов Жигалкина В.В. и Потёмкина Д.А. в интересах осужденного ФИО1

на приговор Первомайского районного суда г. Мурманска от 25 ноября 2020 года, которым:

ФИО1, родившийся *** ранее не судимый,

осужден по статье 138.1 УК РФ к штрафу в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Изложив содержание приговора, существо апелляционных жалоб и поступивших возражений, выслушав защитника Жигалкина В.В., поддержавшего в интересах осужденного ФИО1 доводы жалоб, а также мнение государственных обвинителей Макаровой А.В. и Титаренко П.В., полагавших жалобы оставить без удовлетворения, а приговор – без изменения, суд апелляционной инстанции 

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным в незаконном производстве специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

Как установлено судом, преступление совершено осужденным в период с _ _ года на территории ... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Жигалкин В.В. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и исследованным доказательствам.

Считает, что выводы суда о том, что ФИО1, находясь в своем служебном кабинете *** незаконно изготовил специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, ничем не подтверждены.

Показания свидетеля Б.С., положенные в этой части в основу приговора, считает недостоверными из-за оговора им осужденного. 

Наличие у свидетеля Б.С. оснований для оговора в силу личных неприязненных отношений к осужденному, кроме показаний ФИО1, по мнению, стороны защиты, подтверждено показаниями свидетелей К.О., Ш., Л., Р., М. и П., которые показали о нежелании Б.С. исполнять указания руководства, к которому относился ФИО1, а также тем фактом, что осужденный инициировал служебную проверку, которая послужила поводом для увольнения У., являющегося близким другом Б.С. 

Об оговоре осужденного также свидетельствует то, что Б.С. негативно характеризуя ФИО1 и отрицая злоупотребление У. спиртным, в этой части дал суду ложные показания, которые опровергнуты показаниями свидетелями К.С.В., К.С.А., К.И., С1, Б.А., П., К.О., О., Р.. и М.

Кроме того, свидетель Б.С., отвечая в суде на вопрос стороны защиты показал, что, наблюдая за действиями ФИО1, который, в своем ***, припаивал провод к устройству, похожему на микрофон, он не знает, изготовлял ли осужденный в этот момент данное устройство или только ремонтировал его. Вместе с тем, показаниям свидетеля в данной части суд в приговоре оценки не дал.

При этом, считает недопустимым доказательством протокол предъявления свидетелю Б.С. для опознания данного устройства, изъятого в ходе оперативно-розыскных мероприятий, поскольку устройство находилось среди предметов, существенно отличающихся по внешним признакам от опознаваемого предмета.

Также защитник считает недопустимым доказательством представленную фонограмму аудиозаписи разговора, состоявшегося между осужденным ФИО1 и сотрудниками ***, поскольку аудиозапись имеет признаки монтажа, о которых свидетельствуют множественные (более 20 раз) прерывания разговоров посторонними шумами, а также показания осужденного ФИО1 о том, что представленная аудиозапись не в полной объеме отражает содержание их разговора. 

При этом, учитывая, что при проведении судебной фоноскопической экспертизы эксперт не смог дать заключение по вопросу, имеются ли на данной фонограмме признаки монтажа, считает необоснованным отказ суда в назначении специальной фоноскопической экспертизы для исследования фонограммы в данной части.

По мнению защитника, недопустимым доказательством также является протокол опроса У., который об уголовной ответственности при его опросе за дачу заведомо ложных показаний не предупреждался и в последствии по обстоятельствам дела в качестве свидетеля не допрошен. 

Выводы эксперта Ю., изложенные в заключении эксперта № * от 14 марта 2019 года, о принадлежности изъятого устройства к специальным техническим средствам и показания эксперта о том, что отсутствие у этого устройства функции регистрации акустической информации на правильность его выводов не влияет, считает недостоверными и противоречащими положениям закона, поскольку при исследовании устройства эксперт не осуществлял сопоставление устройства с установленным Перечнем специальных технических средств, утвержденным постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 года № 770, кроме того эксперт, отнеся исследованный объект к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, вышел за пределы своей компетенции, поскольку данные выводы носят исключительно юридический характер.

Также, по мнению защитника, указанное заключение эксперта является недопустимым доказательством, поскольку эксперт, согласно его показаниям, руководствовался исключительно общей методикой исследования специальных технических средств, предназначенной только для служебного пользования, не позволяющей в соответствии с положениями ст. 8 Федерального закона «О государственной экспертной деятельности в РФ» проверить обоснованность и достоверность данного им заключения. 

В связи с чем, защитник считает, что обнаруженное _ _ года в кабинете № * *** устройство в виде извещателя пожарной сигнализации с микрофоном и отрезком кабеля, необоснованно отнесено судом к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, поскольку обязательной, по мнению защитника, функцией регистрации акустической информации данное устройство не обладает, в связи с чем, предметом преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, признано быть не может.

Кроме того, отмечает, что доказательств, исключающих факт установки указанного выше устройства на законных основаниях при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в данном случае также не представлено.

На основании изложенного просит вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Потёмкин Д.А. в интересах осужденного также выражает несогласие с приговором, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а также несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

Утверждает, что приговор вынесен судом с нарушением требований о территориальной подсудности, чем нарушено конституционное право осужденного ФИО1 на рассмотрение уголовного дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено.

Указывает, что участниками уголовного судопроизводства, наделенными в соответствии со ст. 119 УПК РФ правом заявлять ходатайство об изменении территориальной подсудности, в данном деле является только обвиняемый и его защитник, поскольку потерпевшего в деле нет, а свидетели таким правом не обладают.

Однако постановлением суда от 31 января 2020 года ходатайство обвиняемого и его защитника об изменении территориальной подсудности и передаче дела для рассмотрения в Приморский районный суд г. ... (по месту жительства ФИО1) необоснованно возвращено заявителю, которое согласно апелляционному постановлению Мурманского областного суда от 21 мая 2020 года может быть обжаловано вместе с приговором. 

По мнению адвоката, при наличии согласия обвиняемого на изменение территориальной подсудности уголовного дела, оснований для возврата ходатайства в связи с тем, что большинство свидетелей проживает на территории г.***, в данном случае у суда не имелось.

Выводы суда о том, что нахождение места жительства обвиняемого в г.... и его материальное положение не являются основаниями для изменения территориальной подсудности уголовного дела в соответствии со статьей 35 УПК РФ считает необоснованными.

При этом, проживание свидетелей в г. ***, по мнению адвоката, не является препятствием для изменения территориальной подсудности уголовного дела, так как в силу ст. 240 УПК РФ при допросе свидетелей возможно применение видеоконференц-связи, что не предусмотрено с участием подсудимого.

С учетом изложенного защитник считает, что суд первой инстанции создал препятствия стороне защиты и обвиняемому ФИО1 в личном участии в судебном разбирательстве по данному уголовному делу, чем нарушил его конституционные права.

Также, по мнению защитника, уголовное дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушениями требований п. 3 ч.1 ст. 220 УПК РФ. 

Так, в обвинительном заключении и предъявленном ФИО1 обвинении не указаны мотив и цели совершения инкриминируемого преступления, отсутствует ссылка на принадлежность обнаруженного устройства к Перечню специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 года № 770, что нарушает право ФИО1 на защиту.

Вместе с тем, придя к выводу о принадлежности устройства к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, указанным в данном Перечне, суд в нарушение требований ст. 252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного обвинения, чем ухудшил положение осужденного.

Приводя и оценивая показания свидетеля Ш., У., Х., указывает, что данными доказательствами установлена возможная причастность к преступлению иных лиц, в частности У. и Б.С. к установке обнаруженного устройства, в связи с чем, полагает, что действия ФИО1 в этом случае подлежали квалификации в соответствии со ст.33 УК РФ как преступление, совершенное в соучастии, что ухудшает его положение. 

Вместе с тем, органом предварительного следствия и судом юридическая оценка действиям соучастников не дана, что в данном случае также является основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Обращает внимание, что судом первой инстанции не рассмотрено его ходатайство от 10 февраля 2020 года, поступившее в суд 17 февраля 2020 года, о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, о чем свидетельствует факт отсутствия опровержений доводов данного ходатайства в описательно-мотивировочной части приговора, что, по мнению адвоката, указывает на отсутствие данного ходатайства в материалах уголовного дела и о нарушении судом принципа состязательности сторон.

Утверждает, что не все материалы уголовного дела представлены обвиняемому и стороне защиты для ознакомления, а именно содержащиеся в томах № 5 – 8, что также свидетельствует о нарушении судом при рассмотрении данного уголовного дела принципа состязательности сторон.

В обоснование указывает, что в качестве доказательства суд в приговоре сослался на сообщение УФСБ России по Мурманской области от 14 октября 2020 года, расположенное в томе № * л.д.*, которое не было исследовано в судебном заседании и отсутствовало в материалах уголовного дела в период выполнения требований ст. 217 УПК РФ, поскольку ФИО1 и защитнику для ознакомления были предъявлены только 4 тома.

Считает недопустимыми доказательствами показания допрошенных качестве свидетелей *** Х. и В. о содержании разговора, который состоялся между ними и осужденным ФИО2 в день проведения оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» и «обследование помещений » *** относительно осведомленности ФИО1 о месте нахождения пожарного извещателя, наличии навыков изготовления технических устройств, покупок микрофонов в сети Интернет и других обстоятельствах, свидетельствующих, по мнению стороны обвинения, о его причастности к преступлению.

Полагает, что показания свидетелей Х. и В. относительно сведений, которые им стали известны из беседы с ФИО1, сообщенные им в отсутствие защитника и не подтвержденные осужденным в судебном заседании, необоснованно использованы судом первой инстанции в качестве доказательств его вины и в соответствии со ст. 75 УПК РФ подлежали исключению из числа доказательств стороны обвинения.

Также считает недопустимыми доказательствами аудиозапись оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», проведенного в отношении ФИО1 от 13 ноября 2018 года с участием оперативных сотрудников Х. и В., а также производные доказательства: оптический диск, на котором содержится данная аудиозапись, протоколы осмотра данного оптического диска с участием свидетелей Х. и В.., а также заключение эксперта № * от 5 сентября 2019 года о принадлежности ФИО1 устной речи, зафиксированной на фонограмме указанной аудиозаписи.

Кроме того, указывает, что в нарушение закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» не было вынесено соответствующего постановления о проведении данного мероприятия.

Также защитник считает недопустимым доказательством результаты, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений» *** на основании постановления Мурманского областного суда от 8 ноября 2018 года.

В обоснование указывает, что в нарушение требований ст. 9 и 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» представленное в суд ходатайство о проведении оперативно-розыскного мероприятия не является мотивированным постановлением одного из руководителей органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, заявлено не по делу оперативного учета, то есть с нарушением положений по ведению учетно-регистрационной документации, подано и рассмотрено с нарушением подсудности судом не по месту проведения оперативно-розыскного мероприятия и не по месту нахождения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Защитник полагает, что в соответствии со статьей 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с наличием сведений о признаках совершаемого или совершенного противоправного деяния, когда нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела, проведение оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 6 указанного Федерального закона, недопустимо. 

Считает, что результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органу предварительного следствия с нарушением положений Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом ФСБ России № 509 от 27 сентября 2013 года.

В обоснование указывает, что в нарушение пункта 16 Инструкции информация об обстоятельствах получения протоколов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не отражены в рапортах, представленных вместе с постановлением о предоставлении результатов ОРД от 16 ноября 2018 года.

При этом в нарушение пунктов 18 и 19 Инструкции в представленных рапортах и постановлении о предоставлении результатов ОРД не указаны сведения о месте нахождения оригиналов изъятых предметов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, а также сведения о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для дела.

В связи с чем, полученные результаты оперативно-розыскной деятельности в виде протоколов обследования помещений ***, а также изъятого в ходе данного обследования вещественного доказательства – устройства в виде пожарного извещателя со встроенным микрофоном, по мнению защитника являются недопустимыми доказательствами. 

Кроме того, указывает, что материал процессуальной проверки для возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 передан с нарушением уголовно-процессуального закона.

В обоснование указывает, что постановление оперуполномоченного *** Х. от 16 ноября 2018 года о передаче сообщения о преступлении по подследственности в СО на транспорте СК РФ по МО является незаконным, поскольку данный оперуполномоченный, проводил оперативно-розыскные мероприятия и в соответствии с п. 25 ст. 5, ч.2 ст. 41, ч.1 ст.145 УПК РФ, а также пунктами 13, 25 Инструкции по организации в ФСБ приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях и иной информации о преступлениях, событиях, угрожающих личности и общественной безопасности, утвержденной Приказом ФСБ России № 205 от 16 мая 2006 года, не имел полномочий проводить дознание.

По этим основаниям полагает, что результаты всех последующих следственных действий по уголовному делу следует признать недопустимыми доказательствами и возвратить уголовное дела прокурору.

Также защитник выражает несогласие с юридической оценкой действий осужденного, поскольку в приговоре содержатся существенные противоречия, влияющие на решение вопроса о наличии событии преступления.

Выводы суда о том, что ФИО1 совершил оконченное преступление, изготовив специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, считает неправильными, поскольку в данном случае не представлено доказательств принадлежности данного устройства к пункту 1 Перечня специальных технических средств, предназначенных для негласного получения и регистрации акустической информации, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 770 от 1 июля 1996 года и согласующегося с положениями Постановления Правительства РФ № 314 от 16 апреля 2012 года «Об утверждении положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации».

В подтверждение ссылается на заключение эксперта № * от 14 марта 2019 года, согласно которому исследованный предмет не имеет техническую функцию аудиорегистрации получаемой информации по причине отсутствия средств регистрации аудиоинформации, а также на показания эксперта Ю., о том, что объект мог скрытно производить аудио-регистрацию только в случае подключения объекта исследования к устройству приема или регистрации акустического сигнала. 

Также, обращает внимание на отсутствие доказательств возможности помещения в пожарный датчик дополнительного устройства, необходимого для регистрации акустической информации.

Полагает, что наличие в свободном доступе на территории Российской Федерации микрофонов скрытой установки при отсутствии в них регистраторов акустической информации доказывает отсутствие субъективной стороны вменяемого ФИО1 преступления.

При установленных обстоятельствах считает, что в данном случае отсутствует событие преступления, поскольку причастность ФИО1 к изготовлению специального технического средства, предназначенного как для негласного получения, так для и регистрации акустической информации, не доказана, а все неустранимые сомнения в силу статьи 14 УПК РФ должны толковаться в пользу подсудимого.

Кроме того, приводя и оценивая показания свидетелей Х. и В., указавших о сообщении ФИО1 места нахождения устройства в виде пожарного извещателя с замаскированным микрофоном, считает, что в соответствии со статьей 31 УК РФ осужденный подлежал освобождению от уголовной ответственности в связи с добровольным отказом от преступления.

На основании изложенного защитник просит обвинительный приговор в отношении ФИО1 отменить.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников Жигалкина В.В. и Потемкина Д.А. государственный обвинитель Титаренко П.В., принимавший участие в суде первой инстанции, считает доводы жалоб необоснованными, в связи с чем, просит оставить их без удовлетворения, а приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб защитников и возражений государственного обвинителя, заслушав в судебном заседании участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 47 Конституции РФ никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом.

Вопреки доводам защитника Потемкина Д.А. данное уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований о подсудности, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Так, данное уголовное дело 9 декабря 2019 года поступило для рассмотрения в Первомайский районный суд г. Мурманска с обвинительным заключением, утвержденным Мурманским транспортным прокурором, по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ (т.* л.д.*).

Как следует из обвинительного заключения, инкриминируемое преступление совершено в помещении ***, расположенном на территории ***, на которую распространяется юрисдикция Первомайского районного суда г. Мурманска.

Как предусмотрено частью 2 статьи 31 и частью 1 статьи 32 УПК РФ уголовное дело о преступлении, предусмотренном статьей 138.1 УК РФ, отнесено законом к подсудности районного суда и подлежало рассмотрению в суде по месту совершения преступления, то есть в Первомайском районном суде г. Мурманска, которым в данном случае и рассмотрено по существу.

Вопреки доводам защитника Потемкина Д.А. по ходатайствам стороны защиты о направлении уголовного дела по подсудности по месту проживания обвиняемого ФИО1 и его защитника в город *** судом приняты законные и обоснованные решения, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

Как предусмотрено частью 1 статьи 32 и подпунктом «б» пункта 2 части 1 статьи 35 УПК РФ установленная законом территориальная подсудность уголовного дела может быть изменена по ходатайству стороны либо по инициативе председателя суда, в который поступило уголовное дело, в случае если не все участники уголовного судопроизводства по данному уголовному делу проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда, и все обвиняемые согласны на изменение территориальной подсудности данного уголовного дела.

Как установлено материалами уголовного дела, 10 декабря 2019 года в Первомайский районный суд г. Мурманска подано ходатайство защитника Потемкина Д.Е. о передаче уголовного дела по подсудности по месту проживания (регистрации) обвиняемого и его защитника в Октябрьский районный суд г.*** с письменным согласием обвиняемого ФИО1 (т.* л.д.*, т. * л.д. *).

Данное ходатайство вместе с уголовным делом по представлениям председателя Первомайского районного суда г. Мурманска и председателя Мурманского областного суда направлено Верховный Суд РФ (т. * л.д. *).

14 января 2020 года судьей Верховного Суда РФ уголовное дело по обвинению ФИО1 возвращено в связи с необоснованным направлением дела в Верховный суд РФ для изменения территориальной подсудности по ходатайству защитника Потемкина Д.А., не отвечающего требованиям статьи 35 УПК РФ, поскольку практически все свидетели проживают в г. ***, а фактическое место жительство обвиняемого находится под юрисдикцией другого суда – Приморского районного суда г. *** (т. * л.д. *).

В связи с чем, постановлением Первомайского районного суда г.Мурманска от 28 января 2020 года в соответствии с частью 1.1 статьи 35 УПК РФ ходатайство защитника Потемкина Д.А. возвращено заявителю, как не отвечающее требованиям статьи 35 УПК РФ (т.6 л.д.91-92).

29 января 2020 года через Первомайский районный суд г.Мурманска в Мурманский областной суд подано очередное ходатайство обвиняемого ФИО1 и его защитника Потемкина Д.Е. о передаче уголовного дела по подсудности по месту проживания обвиняемого в Приморский районный суд г. *** с письменным согласием обвиняемого и его защитника (т. * л.д. *).

Постановлением Первомайского районного суда г.Мурманска от 31 января 2020 года в соответствии с частью 1.1 статьи 35 УПК РФ ходатайство обвиняемого ФИО1 и его защитника Потемкина Д.А. вновь возвращено заявителю, как не отвечающее требованиям статьи 35 УПК РФ (т.* л.д. *).

Апелляционным постановлением Мурманского областного суда от 21 мая 2020 года апелляционное производство по апелляционной жалобе защитника Потемкина Д.А., поданной на постановление Первомайского районного суда г.Мурманска от 28 января 2020 года прекращено, поскольку в соответствии с частями 2, 3 статьи 389.2 УПК РФ данное промежуточное постановление суда обжалуется в апелляционном порядке одновременно с итоговым судебным решением по делу.

В связи с чем, постановлением Первомайского районного суда г.Мурманска от 10 июня 2020 года данная апелляционная жалоба защитника Потемкина Д.А. возвращена заявителю.

При этом, рассмотрев вместе с апелляционными жалобами на приговор доводы защитника Потемкина Д.А., выражающего несогласие с судебным решением от 31 января 2020 года, суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными, поскольку, несмотря на согласие обвиняемого и его защитника на изменение территориальной подсудности уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно возвратил им заявленное ходатайство, так как большинство участников уголовного судопроизводства по данному уголовному делу, в частности 23-ри из 26-ти свидетелей проживают на территории г.***.

Доводы защитника Потемкина Д.А. об отсутствии у свидетелей права заявлять ходатайства об изменении территориальной подсудности дела, а также о возможности допроса свидетелей в соответствии со ст. 240, 278.1 УПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи по месту их нахождения и отсутствии такой возможности в суде первой инстанции для обеспечения участия подсудимого, на правильность выводов суда в этой части не влияет. 

Так, несмотря на доводы осужденного ФИО1, изложенные в ходатайстве об изменении территориальной подсудности дела, о наличии препятствий для его прибытия в г. ***, в том числе материального характера, как следует из протокола судебного заседания и обжалуемого приговора, судебное разбирательство по уголовному делу проведено соответствующим районным судом, к подсудности которого законом отнесено рассмотрение данного дела, с непосредственным участием подсудимого ФИО3 и соблюдением его права на защиту, путем обеспечения участия в судебном заседании по соглашению с подсудимым в качестве защитников адвокатов Панова С.Н. и Жигалкина В.В. (т. * л.д. *, т. * л.д. 12*, т. * л.д. *, т.* л.д.*).

А представленные в этой части защитником Потёмкиным Д.А. копии решений судов первой и второй инстанции по другим уголовным делам о нарушении правил подсудности по настоящему делу не свидетельствует.

При этом, судебное разбирательство по уголовному делу проведено судом в соответствии с требованиями статей 15 и 252 УПК РФ в пределах предъявленного ФИО1 обвинения и с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, при этом суд не выступал на стороне обвинения или стороне защиты и в полной мере создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. 

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников процесса, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на принятие судом законного и обоснованного решения, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено.

Все заявленные в судебном заседании ходатайства, в том числе об исследовании доказательств и их недопустимости, о назначении судебной экспертизы, рассмотрены судом в установленном уголовно-процессуальным законом порядке с принятием по результатам их рассмотрения законных, обоснованных и мотивированных судебных решений, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных на досудебной стадии производства по уголовному делу, в том числе при передаче результатов оперативно-розыскной деятельности органу предварительного следствия, осуществлении процессуальной проверки сообщения о преступлении, возбуждении уголовного дела, производстве предварительного следствия, предъявлении ФИО1 обвинения, ознакомлении обвиняемого и его защитника Потемкина Д.А. с материалами уголовного дела, составлении и утверждении обвинительного заключения, которые бы препятствовали рассмотрению уголовного дела по существу и вынесению на основе представленного обвинительного заключения приговора, судом не установлено. 

Вопреки доводам защитника Потемкина Д.А., суд апелляционной инстанции таких нарушений также не находит.

Обвинительное заключение, составленное в отношении ФИО1, соответствует требованиями статьи 220 УПК РФ и недостатков, которые могли бы повлечь возвращение уголовного дела прокурору в порядке статьи 237 УПК РФ, не содержит.

В обвинительном заключении в соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 220 УПК РФ указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, в том числе ссылки на положения нормативных документов, включая Постановление Правительства РФ от 1 июля 1996 года № 770, которым утвержден Перечень видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а также формулировка предъявленного ФИО1 обвинения с указанием статьи 138.1 УК РФ, предусматривающей ответственность за данное преступление.

Представленное в уголовном деле ходатайство защитника Потемкина Д.А. о возвращении уголовного дела прокурору, поступившее в суд по почте 17 февраля 2020 года, то тесть до начала фактического судебного разбирательства, оставлено судом без рассмотрения, поскольку адвокат Потемкин Д.А. в судебном заседании участия не принимал, а участвующие в судебном заседании осужденный ФИО1 и его защитники по соглашению Панов С.Н. и Жигалкин В.В. о рассмотрении данного ходатайства, несмотря на предоставленное им судом такое право, не заявили и в ходе дальнейшего судебного разбирательства о возвращении уголовного дела не ходатайствовали (т. * л.д. *, т. * л.д.*).

При этом, рассмотрев уголовное дело по существу предъявленного ФИО1 обвинения, суд обоснованно постановил в отношении него обвинительный приговор.

Вопреки доводам жалоб защитников выводы суда о событии преступного деяния и виновности в его совершении ФИО1 подтверждены совокупностью исследованных доказательств, анализ и оценка которых с достаточной полнотой приведены в приговоре. 

Так, протоколом от 13 ноября 2018 года, составленным по результатам обследования помещения служебного кабинета № * заместителя *** Ч.., проведенного в ходе соответствующего оперативно-розыскного мероприятия на основании постановления Мурманского областного суда от 8 ноября 2018 года (т. * л.д. *), установлено, что в результате обследования данного кабинета на подвесном потолке обнаружено устройство в виде пожарного извещателя дымового типа со встроенным микрофоном и проводом в виде витой пары, выходящим в коридор, признанное впоследствии вещественным доказательством (т.* л.д. *).

Как установлено заключением эксперта № * от 14 марта 2019 года, обнаруженное устройство является работоспособным, изготовленным самодельным способом, по внешнему виду и маркировочным обозначениям представляющим собой пожарный извещатель дымового типа ИП 212-5, функции которого не сохранены, а по скрытому функциональному назначению представляет собой устройство для передачи акустического сигнала (аудиоинформации), воспринимаемого установленным в устройство микрофоном с усилителем по проводу типа витой пары. Конструкция данного устройства, закамуфлированного под пожарный извещатель, исполнена таким образом, что вводит в заблуждение относительно истинного его назначения и позволяет скрытно производить аудиозапись при условии его подключения к устройству приема и/или регистрации сигнала. 

Таким образом, по заключению эксперта выявленные конструктивные особенности и функциональные возможности устройства образуют комплекс необходимых признаков, достаточных для его отнесения к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (т.* л.д. *).

При этом, показаниями допрошенных в качестве свидетелей *** Х. и В., установлено, что место расположения указанного подслушивающего устройства на схеме им показал непосредственно *** ФИО1, в отношении которого в тот день проводились оперативно-розыскные мероприятия в связи с проверкой оперативной информации о его причастности к незаконным изготовлению и установке специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в служебных помещениях ***.

Данное обстоятельство также подтверждено представленной фонограммой аудиозаписи оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», проведенного в отношении ФИО1, в ходе которого осужденный указал место установки подслушивающего устройства, а также протоколами осмотра аудиозаписи от 15 февраля, 2, 5 ноября 2019 года и заключением эксперта от 5 мая 2019 года № * о принадлежности устной речи на указанной фонограмме осужденному (т. * л.д. *, т. * л.д. *). 

При этом, вопреки доводам жалобы защитника Потемкина Д.А., согласно протоколу судебного заседания, осужденный ФИО1 в своих показаниях подтвердил, что действительно в ходе оперативно-розыскных мероприятий указал сотрудникам *** место установки данного устройства в служебном кабинете № * *** (т. * л.д. *).

Вместе с тем, несмотря на отрицание осужденного своей причастности к изготовлению и установке данного подслушивающего устройства, о причастности ФИО1 к совершению инкриминируемого преступления в своих показаниях указал свидетель Б.С., который работал в отделе *** и непосредственно был очевидцем его изготовления осужденным в период его службы в своем кабинете № * при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Достоверность показаний свидетеля Б.С. подтверждена протоколом предъявления предметов для опознания от 30 апреля 2019 года, согласно которому свидетель опознал именно тот пожарный извещатель, который был обнаружен в ходе оперативно-розыскных мероприятий в служебной кабинете № *, то есть в том месте, на которое указал осужденный и в который, согласно показаниям свидетеля, ФИО1 ранее в его присутствии вмонтировал скрытый микрофон (т. * л.д. *).

Кроме того, о причастности ФИО1 к изготовлению и установке данного устройства в кабинет заместителя начальника по правоохранительной деятельности также показали свидетели Ш. и Л., ранее проходившие службу в ***, о чем им стало известно со слов свидетеля Б.С. и другого очевидца – бывшего сотрудника отдела *** У., умершего _ _ года, протоколы опроса которого представлены в уголовном деле и исследованы в судебном заседании в качестве иных документов, подтверждающих источник осведомленности данных свидетелей (т.* л.д. *, т. * л.д.*).

Сведения, сообщенные выше указанными лицами о причастности ФИО1 к совершенному преступлению также согласуются с показаниями свидетеля С2, в период прохождения службы которого в должности заместителя *** незадолго до его увольнения ФИО1 лично и через своего подчиненного У., просил у него разрешение на доступ в его служебный кабинет № *, при этом в его присутствии осужденный самостоятельно осмотрел пространство над подвесным потолком в том месте кабинета, где впоследствии и было обнаружено данное подслушивающее устройство, точное место расположения которого было известно только ФИО1, а не свидетелям.

Вопреки доводам жалоб защитников на основе исследованных доказательств, суд пришел к правильному выводу о причастности ФИО1 к совершенному преступлению и незаконному изготовлению им данного подслушивающего устройства, закамуфлированного под пожарный извещатель. 

Все исследованные доказательства, имеющие непосредственное отношение к предъявленному обвинению, суд оценил в соответствии с требованиями статей 87 и 88 УПК РФ, то есть с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для вынесения в отношении ФИО1 обвинительного приговора. 

Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств получили в приговоре надлежащую оценку со ссылкой на конкретные обстоятельства дела и с данными выводами суд апелляционной инстанции в целом согласен.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитников, данных, свидетельствующих о применении незаконных методов осуществления оперативно-розыскной деятельности и расследования уголовного дела, а также о фальсификации доказательств, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлено.

Нарушений положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также утвержденной Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, которые могли бы повлечь недопустимость доказательств, полученных в результате проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскных мероприятий, судом не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Потемкина Д.А. не установлено таких нарушений и судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в данном случае основаниями для проведения в отношении осужденного вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» и «обследование помещений», предусмотренных пунктами 6 и 8 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии подпунктом 1 пункта 2 части первой статьи 7 данного Закона явились ставшие известными органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках совершенного противоправного деяния, когда достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела отсутствовали.

В связи с чем, в соответствии с частью 10 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» запрета для проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений» Мурманской таможни по указанным выше основаниям законом не установлено.

Представленное в уголовном деле постановление Мурманского областного суда № * от _ _ года о разрешении данного оперативно-розыскного мероприятия (т.* л.д.*), при проведении которого могли быть обнаружены объекты, содержащие сведения, составляющие государственную тaйну в области оперативно-розыскной деятельности, вынесено с соблюдением требований статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе положений о подсудности рассмотрения такого вопроса.

При этом, в соответствии с частью 3 статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в данном случае основанием для рассмотрения судом вопроса о разрешении указанного оперативно-розыскного мероприятия, явилось мотивированное постановление, содержащее ходатайство о его проведении, вынесенное заместителем начальника УФСБ России по Мурманской области, то есть одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, что помимо самого судебного решения дополнительно подтверждено выпиской из Журнала учета выдачи Мурманским областным судом решений на проведение оперативно-розыскных мероприятий, приобщенной в суде апелляционной инстанции. 

Оснований полагать, что указанное ходатайство органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, заявлено перед судом с нарушением положений по ведению учетно-регистрационной документации, не имеется, а доводы защитника Потемкина Д.А. в этой части ничем объективно не подтверждены. 

Также в соответствии с положениями статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в данном случае для проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» вынесения какого-либо отдельного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а соответственно и судебного решения не требовалось. 

А представленная в этой части защитником Потёмкиным Д.А. выписка из решения суда второй инстанции по другому уголовному делу о нарушении положений указанного Закона по настоящему делу не свидетельствует.

Поскольку полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий содержали достаточные данные, указывающие на признаки преступления, в соответствии с частями 2 и 4 статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», данные материалы на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, представлены органу предварительного следствия, которые в соответствии с пунктом 3 части 1, частью 2 статьи 140, статьей 143, пунктом 3 части 1 статьи 145 УПК РФ в свою очередь явились поводом и основанием для возбуждения в отношении ФИО1 уголовного дела (т. 1 л.д. *). 

При этом, результаты оперативно-розыскной деятельности переданы органу предварительного следствия в установленном законом порядке в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной совместным Приказом ФСБ России N 509 от 27 сентября 2013 года, в том числе тех положений Инструкции, на которые обращено внимание в апелляционной жалобе защитника Потемкина Д.А.

Вопреки доводам его жалобы, нарушений уголовно-процессуального закона при передаче по подследственности сообщения о преступлении в виде рапорта об обнаружении признаков преступления от 16 ноября 2018 года, составленного оперуполномоченным *** Х., проводившим по делу оперативно-розыскные мероприятия, которые бы препятствовали возбуждению уголовного дела и уголовному преследованию ФИО1 в данном случае также не установлено (т. * л.д. *, *).

По смыслу положений пунктов 8 и 25 статьи 5, пункта 1 части 1, пункта 3 части 2 статьи 40, части 2 статьи 41, части 1 статьи 144 и пункта 3 части 1 статьи 145 УПК РФ, а также пунктов 13 и 25 Инструкции по организации в органах ФСБ приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях и иной информации о преступлениях и событиях, угрожающих личной и общественной безопасности, утвержденной Приказом ФСБ РФ от 16 мая 2006 года № 205, в их взаимосвязи каких-либо препятствий для принятия решения о передаче указанного сообщения о преступлении по подследственности самим оперуполномоченным Х. не имеется, поскольку осуществление данных процессуальных полномочий до возбуждения уголовного дела не связано с проведением дознания, являющейся одной из форм предварительного расследования по уголовному делу.

Вопреки доводам жалобы защитника Жигалкина В.В. протоколы опроса У., полученные в ходе проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий, обоснованно исследованы судом в качестве иных документов, подтверждающих источник осведомленности свидетелей Ш. и Л. об обстоятельствах противоправного деяния ФИО1, которые им стали известны, в том числе со слов У. (т. * л.д. *).

При этом, при опросе У. предупреждался об уголовной ответственности по статье 306 УК РФ за заведомо ложный донос и не допрошен по уголовному делу в связи со смертью.

В связи с чем, оснований для признания недопустимыми доказательствами указанных результатов оперативно-розыскной деятельности и других производных доказательств, полученных в результате проведения следственных действий и судебной экспертизы по исследованию фонограммы аудиозаписи, а также вещественных доказательств, судом не установлено. 

Вместе с тем, на основании пункта 1 части 2 статьи 75 УПК РФ суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из доказательств, как недопустимых, сведения, сообщенные ФИО1 оперативным *** Х. и В. в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 13 ноября 2018 года, о своей причастности к незаконным изготовлению и установке устройств, предназначенных для негласного получения информации, содержащиеся на аудиозаписи оперативно-розыскного мероприятия, а также в протоколах осмотра аудиозаписи от 15 февраля 2019 года, 2 и 5 ноября 2019 года и в показаниях свидетелей Х. и В., поскольку данные сведения получены в отсутствие защитника и не подтверждены осужденным в суде.

Между тем, оснований для признания в целом показания свидетелей Х. и В., а также аудиозапись оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» и протоколы осмотра данной аудиозаписи, как и оптический диск, на котором содержится данная аудиозапись, и заключение эксперта № * от 5 сентября 2019 года о принадлежности устной речи на указанной аудиозаписи осужденному ФИО1, недопустимыми доказательствами суд апелляционной инстанции не находит, поскольку данные результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в установленном законом порядке в соответствии с Федеральным законом «О оперативно-розыскной деятельности», при этом в соответствии со статьей 89 УПК РФ, как и остальные доказательства, отвечают требованиями УПК РФ.

При этом, частичное исключение вышеуказанных сведений из данных доказательств на выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 не влияет, поскольку его причастность к совершенному преступлению установлена совокупностью других допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. 

Доводам стороны защиты о наличии на представленной аудиозаписи оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», признаков монтажа, на что обращено внимание в апелляционной жалобе защитником Жигалкиным В.В., суд дал объективную оценку с приведением в приговоре соответствующих доказательств и мотивов, обосновывающих их несостоятельность, и обоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о назначении соответствующей судебной экспертизы для исследования аудиозаписи в данной части и с указанными выводами суд апелляционной инстанции согласен.

Вопреки доводам жалобы защитника Потёмкина Д.А. истребование и приобщение к уголовному делу на основании статьи 286 УПК РФ в ходе судебного разбирательства документов, в том числе представленного по запросу суда сообщения ФСБ от 14 октября 2020 года о месте нахождения оригинала данной аудиозаписи, о нарушении судом принципа состязательности сторон не свидетельствует и право стороны защиты на ознакомление с материалами уголовного дела не нарушает (т. * л.д.*).

Напротив, согласно протоколу судебного заседания, указанный запрос направлен судом по ходатайству стороны защиты, а именно адвоката Жигалкина В.В., поддержанного осужденным, об истребовании оригинала данной аудиозаписи, ответ на который был исследован с участием сторон, в том числе с подсудимым и его защитником, в судебном заседании от 15 октября 2020 года (т. * л.д. *, т. * л.д.*).

Вопреки доводам жалобы защитника Жигалкина В.В. суд обоснованно признал в качестве допустимого доказательства заключение эксперта Ю. от 14 марта 2019 года № *, предметом исследования которого был пожарный извещатель, изъятый в ходе оперативно-розыскного мероприятия, поскольку данное заключение эксперта получено в установленном уголовно-процессуальным законом порядке при производстве судебной экспертизы и соответствует требованиям статьи 204 УПК РФ. 

Доводам стороны защиты о несоответствии представленного заключения эксперта положениям Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» суд дал надлежащую оценку с приведением в приговоре соответствующих мотивов, обосновывающих их несостоятельность, с которыми суд апелляционной инстанции согласен, поскольку заключение выполнено экспертом, имеющим соответствующую специальность по исследованию специальных технических средств негласного получения информации, то есть в пределах его компетенции, при этом является достаточно ясным и в полной мере позволяет проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Доводы стороны защиты о недопустимости использования в качестве доказательства протокола предъявления свидетелю Б.С. для опознания указанного пожарного извещателя, опознанного свидетелем, также были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку данное опознание произведено в группе однородных предметов и с соблюдением требований, предусмотренных 193 УПК РФ.

Оценивая достоверность представленных сторонами доказательств суд в приговоре указал, почему принял одни доказательства и отверг другие и с данными выводами суд апелляционной инстанции согласен.

Так, показания осужденного о своей непричастности и невиновности, а также доводы стороны защиты об оговоре осужденного ФИО1 в силу личных неприязненных отношений к нему со стороны свидетелей обвинения и наличия приятельских отношений между собой, были предметом тщательного судебного разбирательства и отвергнуты судом с приведением в приговоре соответствующих мотивов, обосновывающих их несостоятельность. 

Каких-либо новых обстоятельств в этой части и показаний свидетелей, указанных защитником Жигалкиным В.В., которые не были предметом рассмотрения судом первой инстанции в апелляционных жалобах не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку приведенные показания свидетелей обвинения согласуются между собой и объективно подтверждены другими доказательствами, оснований полагать, что бывшие подчиненные осужденного У. и Б.С. и другие свидетели, в том числе, Ш., Л.., С2, Х. и В. оговорили ФИО1 и дали по существу обвинения ложные показания, в данном случае не имеется.

При этом, сообщенные ФИО1 сведения о том, что обнаруженное подслушивающее устройство было установлено ранее, до прихода его на службу, а его действия связаны исключительно с проверкой обстоятельств его происхождения, о чем он устно информировал руководство ***, в частности М. и Р., а также сотрудника *** К.С.В. и сотрудника *** Х., данные лица, допрошенные в качестве свидетелей, не подтвердили.

Кроме того, как правильно отмечено судом в приговоре, показания ФИО1 в этой части также опровергнуты показаниями свидетеля С2, согласно которым, после того как ФИО1 вышел из его кабинета № *, в том месте, которое осматривал осужденный, никаких устройств, в том числе пожарного извещателя, на тот момент установлено еще не было. 

Вопреки доводам жалобы защитника Жигалкина В.В. суд дал правильную оценку исследованным доказательствам, в том, числе показаниям свидетеля Б.С. относительно обстоятельств самостоятельного изготовления осужденным ФИО1 указанного подслушивающего устройства, которым он был очевидцем.

При этом, как следует из протокола судебного заседания после допроса сторонами свидетеля Б.С., последний подтвердил в этой части оглашенные показания, данные в им ходе предварительного следствия, и суд обоснованно положил их в основу приговора, поскольку они согласуются с заключением эксперта № * от 14 марта 2019 года.

Так, согласно выводам эксперта, несмотря на то, что по внешнему виду и маркировочным обозначениям данное устройство представляет собой пожарный извещатель дымового типа, по фактическому функциональному назначению оно предназначено для скрытного получения акустической информации, при этом указанные функции данное устройство получило путем его доработки самодельным способом.

Разрешая вопрос, относится ли данное самодельное устройство к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, суд обосновано также использовал в качестве доказательства вышеуказанное заключение эксперта.

Так, вопреки доводам жалобы защитника Жигалкина В.В., согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 года № 46 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ)» когда для установления принадлежности технического устройства к числу средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, требуются специальные знания, суд должен располагать соответствующими заключениями специалиста или эксперта.

При этом, выводы эксперта о наличии у исследуемого устройства комплекса необходимых признаков, достаточных для его отнесения к категории специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, суд правильно признал обоснованными и достоверными, поскольку последние в полной мере соотносятся с положениями действующего законодательства.

В данном случае, как следует из диспозиции статьи 138.1 УК РФ, уголовная ответственность предусмотрена за незаконное производство специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

При этом, по смыслу закона любые технические устройства, к которым относится и пожарный извещатель, могут быть признаны специальными техническими средствами при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию.

Поскольку любое ограничение конституционных прав граждан путем использования негласных методов и средств допускается не иначе как в случаях, установленных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с частью 8 статьи 6 данного Закона перечень специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 года № 770, к таким средствам отнесены, в том числе, специальные технические средства для негласного получения и регистрации акустической информации.

При этом, как предусмотрено частью 9 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», пунктом 2 части 1 статьи 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», подпункта «а» пункта 3 Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12 апреля 2012 года № 287, разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, и могут осуществляться только индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими на законных основаниях соответствующую предпринимательскую деятельность.

Поскольку, исследованными доказательствами достоверно установлено, что осужденный ФИО1 без соответствующей лицензии преднамеренно изготовил устройство, путем технической доработки пожарного извещателя дымового типа, придав ему новые качества и свойства, позволяющие с их помощью скрытно, то есть негласно, получать акустическую информацию без ведома ее обладателя, то есть применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан, суд обоснованно квалифицировал его действия по статье 138.1 УК РФ, как незаконное производство специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации. 

Вопреки доводам жалоб защитников, отсутствие согласно заключению эксперта в указанном устройстве самостоятельной технической функции регистрации, то есть записи получаемой акустической информации, на правильность выводов суда не влияет, поскольку исследованными доказательствами установлено, что данное незаконно изготовленное специальное техническое средство имеет необходимую функцию негласного получения акустической информации, что согласуется с диспозицией статьи 138.1 УК РФ и достаточно для состава данного преступления.

При этом, согласно представленному заключению и показаниям эксперта Ю., допрошенного в судебном заседании для разъяснения данного им заключения в этой части, указанное закамуфлированное под пожарный извещатель техническое устройство, предназначенное для негласного получения акустической информации, также пригодно и для регистрации акустической информации в случае его подключения к устройству воспроизведения и (или) записи акустического сигнала. 

Указанные выводы эксперта также согласуются с понятием «электронного устройства, предназначенного для негласного получения информации», изложенным в пункте 2 Постановления Правительства РФ от 16 апреля 2012 года № 314 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации», на которое защитником Потёмкиным Д.А. обращено внимание в своей жалобе. 

При этом, введенные после совершения инкриминируемого преступления Федеральным законом от 2 августа 2019 года № 308-ФЗ примечания к статье 138.1 УК РФ, разъясняющие понятие специальных технических средств предназначенных для негласного получения информации для целей УК РФ, в полной мере соотносятся с выводами суда и в соответствии с положениями статей 9 и 10 УК РФ преступность совершенного осужденным деяния не устраняют.

Вопреки доводам жалобы защитника Потёмкина Д.А., указывающего о свободном обороте и продаже на территории Российской Федерации, в частности в интернет-магазинах, микрофонов скрытой установки, правильность выводов суда о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ, не умаляют.

Доводы жалобы защитника Жигалкина В.В. об отсутствии доказательств, исключающих факт установки указанного выше устройства на законных основаниях при проведении оперативно-розыскных мероприятий, также являются несостоятельными, поскольку согласно положениям статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» использование в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, изготовленных самодельными способом, как в данном случае, то есть разработанных и произведенных с нарушением установленного законом порядка, запрещено.

Таким образом, доказательств, подтверждающих законные основания для применения данного специального технического средства, предназначенного для негласного получения акустической информации, в данном случае установлены быть не могут.

Вопреки доводам жалобы защитника Потёмкина Д.А., придя к выводу о принадлежности незаконно изготовленного ФИО1 устройства к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, и признав его виновным в совершении данного преступления, суд за пределы обвинения, предъявленного осужденному органом предварительного следствия, не вышел и обвинение в сторону ухудшения не изменил.

Доводы жалобы данного защитника о том, что в нарушение требований статьи 252 УПК РФ суд кроме виновности ФИО1 установил также причастность иных лиц в качестве соучастников совершенного преступления, в частности его бывших подчиненных У. и Б.С., также являются несостоятельными и противоречат приговору.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, каких-либо неустранимых и существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, а также сомнений в виновности осужденного, требующих толкования в его пользу, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки доводам жалобы защитника Потёмкина Д.А. оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности в соответствии со статьей 31 УК РФ в связи с добровольным отказом от преступления в данном случае также не имеется, поскольку фактически совершенное им деяние по незаконному изготовлению специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, содержит оконченный состав преступления, предусмотренный статьей 138.1 УК РФ. 

При этом, совершенные ФИО1 действия в части указания оперативным сотрудниками ФСБ места установки специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, не могут быть признаны добровольными, поскольку являются вынужденными и обусловлены непосредственным проведением в отношении осужденного оперативно-розыскных мероприятий в виде гласного «обследования помещений» Мурманской таможни с целью обнаружения и изъятию незаконно изготовленных и установленных осужденным технических средств, что осужденным осознавалось и подтверждено аудиозаписью оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», представленной в деле.

На этом основании данные действия ФИО1 также не могут быть признаны как активное способствование раскрытию преступления и розыску предмета преступления, то есть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного пунктом «и» части 1 статьей 61 УК РФ. 

Так, при назначении наказания виновному суд в соответствии с требованиями статей 6, 60 УК РФ должным образом оценил характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории умышленных преступлений средней тяжести, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Сведения о личности ФИО1, семейное и социальное положение, его характеристики исследованы судом с достаточной полнотой, содержащиеся в деле характеризующие данные получили в приговоре объективную оценку. 

Наличие у осужденного малолетних детей, положительных характеристик, а также медалей и грамоты по месту прохождения службы в соответствии со статьей

61 УК РФ признаны судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Вместе с тем, иных смягчающих обстоятельств, в том числе существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления, влекущих изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом не установлено. Не находит подобных оснований и суд апелляционной инстанции.

Выводы суда о возможности исправления осужденного путем назначения ему наказания в виде штрафа в приговоре мотивированы и подвергать сомнению их правильность у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

На основании части 3 статьи 46 УК РФ размер штрафа в сумме 50 тысяч рублей суд определил с учетом установленного имущественного положения осужденного и его семьи, его трудоспособности и возможности получения им дохода, поэтому оснований утверждать о чрезмерной суровости назначенного наказания, которое Уголовным законом отнесено к самому мягкому виду наказания, в данном случае не имеется.

Таким образом, других нарушений материального и процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не установлено, поскольку в остальной части приговор является законным, обоснованным, а назначенное осужденному наказание – справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

приговор Первомайского районного суда г. Мурманска от 25 ноября 2020 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из доказательств, как недопустимых, сведения, сообщенные ФИО1 оперативным сотрудникам Х. и В. в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 13 ноября 2018 года, о своей причастности к незаконным изготовлению и установке устройств, предназначенных для негласного получения информации, содержащиеся на аудиозаписи оперативно-розыскного мероприятия, а также в протоколах осмотра аудиозаписи от 15 февраля 2019 года, 2 и 5 ноября 2019 года и в показаниях свидетелей Х. и В.

В остальной части приговор в отношении осужденного ФИО1 оставить без изменения, а апелляционные жалобы его защитников Жигалкина В.В. и Потёмкина Д.А. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление вступило в законную в силу и может быть обжаловано вместе с приговором в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного постановления.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Д.Ф. Вахрамеев