№ 12а-93/2019

РЕШЕНИЕ

04 марта 2019 года

город Архангельск

Судья Октябрьского районного суда г. Архангельска Ярмолюк С.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1 на постановление мирового судьи судебного участка № 1 Октябрьского судебного района г. Архангельска о назначении административного наказания от 21.12.2018,

установил:

постановлением мирового судьи судебного участка № 1 Октябрьского судебного района г. Архангельска о назначении административного наказания от 21.12.2018 индивидуальный предприниматель ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 20000 рублей без конфискации алкогольной продукции.

Не согласившись с указанным постановлением, ФИО1 подал жалобу о его отмене и прекращении производства по делу.

ФИО1, считающийся извещенным о дате, времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, судья приходит к следующим выводам.

Как следует из обжалуемого постановления, 31 июля 2018 года около 22 час. 10 мин. в торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Архангельск, 

<

адрес>, ФИО1, используя труд продавца, организовал розничную продажу алкогольной продукции в нарушение временных ограничений, на вынос, не вскрывая потребительскую тару, чем нарушил пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Федеральный закон № 171-ФЗ.

В протоколе об административном правонарушении также указано, что ФИО1 нарушил пункт 4 статьи 16 Федерального закона № 171-ФЗ. 

Указания на то, что ФИО1 нарушены иные нормы закона, в протоколе отсутствуют.

Пунктом 4 статьи 16 Федерального закона № 171-ФЗ предусмотрено, что розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется только в объектах организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей (далее - объект общественного питания), вагонах-ресторанах (вагонах-кафе, вагонах-буфетах, вагонах-барах), а также на морских судах и судах смешанного река-море плавания, внутреннего плавания (далее - водные суда), воздушных судах, за исключением случаев, указанных в настоящем пункте. Организации на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе осуществлять данный лицензируемый вид деятельности в таких объектах общественного питания, как рестораны, бары, кафе, буфеты. Розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляется при условии вскрытия лицом, непосредственно осуществляющим отпуск алкогольной продукции (продавцом), потребительской тары (упаковки). Осуществление розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в условиях выездного обслуживания (далее в настоящем пункте - выездное обслуживание) допускается только при условии соответствия места, в котором осуществляется выездное обслуживание, требованиям пункта 7 данной статьи. 

Следовательно, данным пунктом устанавливаются требования к осуществлению розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

В протоколе и обжалуемом постановлении указывается на то, что ФИО1 также были нарушены временные ограничения. Однако при этом не указывается ссылка на норму права, устанавливающую соответствующие ограничения.

Вследствие этого из протокола и обжалуемого постановления невозможно точно установить, в чем заключается вменяемое ФИО1 в вину нарушение: в ненадлежащем оказании услуг общественного питания (без вскрытия бутылки) или в нарушении ограничений времени продажи алкогольной продукции.

Ограничения времени продажи установлены пунктом 1 постановления Правительства Архангельской области от 05 июня 2012 года № 222-пп «Об установлении дополнительных ограничений времени, мест и условий розничной продажи алкогольной продукции на территории Архангельской области», согласно которому запрещена розничная продажи алкогольной продукции в период с 21 до 23 часов и с 8 до 10 часов. Данное ограничение установлено в дополнение к ограничению, предусмотренному пунктом 9 статьи 16 Федеральный закон № 171-ФЗ, согласно которому не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 часов до 8 часов по местному времени, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами, индивидуальными предпринимателями, признаваемыми сельскохозяйственными товаропроизводителями, розничной продажи пива, пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями, крестьянскими (фермерскими) хозяйствами и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, розничной продажи алкогольной продукции в случае, если указанная продукция размещена на бортах водных и воздушных судов в качестве припасов в соответствии с правом ЕАЭС и законодательством Российской Федерации о таможенном деле, и розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой в магазинах беспошлинной торговли.

Таким образом, в протоколе об административном правонарушении и обжалуемом постановлении в качестве объективной стороны правонарушения указаны взаимоисключающие нарушения, поскольку ФИО1 не мог одновременно продавать одну и ту же алкогольную продукцию и в качестве организации торговли, и в рамках оказания услуг общественного питания. 

Данное противоречие могло бы быть устранено только путем возвращения протокола об административном правонарушении лицу, которое его составило. Однако КоАП РФ не предусматривает возможности устранить указанные противоречия путем возвращения протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, на стадии рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении.

Самостоятельное восполнение судом недостатков протокола путем внесения изменений в обжалуемое постановление в части конкретизации вменяемого в вину нарушения в силу статьи 30.7 КоАП РФ также не допускается, поскольку это будет ухудшать положение лица, привлекаемого к ответственности.

По смыслу пункта 4 части 1 статьи 29.4, части 2 статьи 29.9 и статьи 30.7 КоАП РФ возвращение протокола об административном правонарушении и других материалов дела возможно только при подготовке дела к судебному рассмотрению. В иных стадиях производства по делу это не допускается. Возращение дела на новое рассмотрение со стадии подготовки в этом случае также будет означать ухудшение положения лица, привлекаемого к ответственности, что недопустимо. 

С учетом положений статьи 1.5 КоАП РФ о толковании неустранимых сомнений суд исходит из того, что по настоящему делу в вину ФИО1о вменялось только одно из двух взаимоисключающих нарушений, указанных в протоколе и обжалуемом постановлении, а именно: нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона № 171-ФЗ, выразившееся в продаже алкогольной продукции без вскрытия тары при оказании услуг общественного питания. 

Однако из материалов дела не следует, что 31 июля 2018 года в торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Архангельск, 

<

адрес>, ФИО1 осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере общественного питания. Из протокола осмотра от 31.07.2018 следует, что павильон никак не приспособлен для оказания услуг общественного питания (отсутствуют столы, стулья, вешалки, водоснабжение, туалет). Из объяснений продавца ФНБ следует, что она осуществляет продажу товара. 

Следовательно, в действиях (бездействии) ФИО1 отсутствует нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона № 171-ФЗ. В связи с этим вывод мирового судьи и должностного лица, составлявшего протокол об административном правонарушении, о наличии такого нарушения противоречит нормам материального права и установленным обстоятельствам дела. 

Поскольку в жалобе содержатся иные доводы, в целях реализации права на защиту суд оценивает данные доводы.

В жалобе указывается, что не разъяснены права понятых ФИО2 и ФИО3, присутствовавших при составлении акта закупки товаров от 31.07.2018; продавцу ФИО4 не были объяснены последствия дачи заведомо ложных объяснений в соответствии со статьей 17.9 КоАП РФ; в материалах дела отсутствует постановление о привлечении продавца к административной ответственности; осмотр помещений ФИО1 проведен в отсутствие предпринимателя или его представителя, что нарушает статью 27.8 КоАП РФ; проверка была проведена с нарушением Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Применение акта контрольной закупки прямо не урегулировано КоАП РФ, однако в силу статьи 26.11 КоАП РФ, согласно которой никакое из доказательств не имеет заранее установленной силы, акт закупки также мог быть использован в качестве доказательства. Объем прав понятых в этом случае не определен, не установлена обязанность ознакомления с ними. В совокупности с объяснениями продавца ФНБ отсутствуют сомнения в достоверности акта закупки товара от 31.07.2018.

Остальным указанным доводам жалобы уже была дана правильная оценка мировым судьей.

Также податель жалобы указывает, что ФИО1о не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

Из материалов дела (л.д. 7 и 8) следует, что в отношении ФИО1 одновременно выносилось 4 протокола об административном правонарушении, в телефонограмме не указывается, о каком нарушении будет составляться протокол.

Также из материалов дела следует, что протокол составлялся с нарушением срока его составления, установленного статьей 28.5 КоАП РФ – более чем через 3 месяца после выявления нарушения и при отсутствии административного расследования (с соответствующим извещением).

Доказательства направления протокола ФИО1 в материалах дела отсутствуют.

Оценивая в совокупности данные обстоятельства, суд полагает, что право на защиту ФИО1 было нарушено, поскольку на протяжении более трех месяцев с момента события правонарушения и получения основных доказательств по делу (без его участия) ему не было сообщено о вменяемом ему нарушении. Таким образом, у него не было возможности своевременно оценить характер предъявленного обвинения, собрать и предоставить доказательства, подтверждающие его позицию.

Приведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом с нарушением требований статей 28.2, 28.5, 28.8 КоАП РФ. Допущенные нарушения являются существенными, повлияли на всесторонность и полноту рассмотрения дела. Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подлежит признанию недопустимым доказательством по настоящему делу.

Поскольку ФИО1 в вину вменялось нарушение требований закона при оказании услуг общественного питания, а доказательства оказания данных услуг в материалах дела отсутствуют, производство по делу подлежит прекращению в связи с отсутствием события правонарушения.

Судья, руководствуясь статьями 24.5, 30.7, 30.8 КоАП РФ,

решил:

жалобу ФИО1 удовлетворить.

Постановление мирового судьи судебного участка № 1 Октябрьского судебного района г. Архангельска о назначении административного наказания от 21.12.2018 по делу № 5-1118/2018 отменить.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить в связи с отсутствием события правонарушения.

Судья

С.Р. Ярмолюк