Судья р/с Кущ А.А. 44у-377/2017

УСК (пред.) ФИО1

(док.) ФИО2, ФИО3

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 31 июля 2017 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе: 

Председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Шаталовой Е.В., Макеевой Г.В., Кудрявцевой А.В., Песоцкого В.В., Блинникова В.А.,

с участием секретаря судебного заседания Фоминой Е.А., заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО4,

адвоката Стороженко Н.Н.,

защитника наряду с адвокатом Забусова А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Стороженко Н.Н., действующего в интересах осужденного ФИО4 о пересмотре приговора Промышленного районного суда г. Ставрополя от 20 января 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 30 марта 2017 года. 

Приговором Промышленного районного суда г. Ставрополя от 20января 2017 года ФИО4, родившийся «ДАТА И МЕСТО РОЖДЕНИЯ», несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 290 УК РФ к лишению свободы на срок один год девять месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере двухкратной суммы взятки в сумме 300000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями на государственной службе сроком на два года.

Срок наказания ФИО4 исчислен с «ДАТА» года. В срок наказания постановлено зачесть его время нахождения под стражей со «ДАТА» года по «ДАТА» года и под домашним арестом, с «ДАТА» года по «ДАТА» года. В связи с этим постановлено назначенное ФИО4 наказание считать отбытым.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении, он освобожден из-под домашнего ареста.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам от 30 марта 2017 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кудрявцевой А.В., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение участников процесса, президиум краевого суда

у с т а н о в и л:

ФИО4 признан виновным в получении должностным лицом лично взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере, в сумме 150000 рублей, совершенном в период времени с «ДАТА» года до «ДАТА» года, находясь в исправительной колонии № «…», расположенной по адресу: «…», при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными, вынесенными с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, просит отменить. 

По мнению автора жалобы, денежные средства ФИО4, подбросили сотрудники «…», а следы идентификационного препарата на руках ФИО4 остались, поскольку указанные лица скручивали ему руки. Показания ФИО4 не приняты во внимание, необоснованно отвергнуты судом, без всестороннего анализа их содержания и без сопоставления с другими собранными по делу доказательствами. 

Полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением норм уголовно-процессуального закона, а именно доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. В частности, адвокат подвергает сомнению подлинность негласной аудиозаписи, произведенной П.Д.Н. «ДАТА» года. Заявитель не согласен с оценкой, данной судом иным доказательствам. 

Отмечает, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Суд необоснованно отказал стороне защиты в признании доказательств, полученных в рамках ОРМ, недопустимыми. Показания свидетелей противоречивы, а предоставленная стороной защиты видеозапись камеры наружного наблюдения полностью опровергает их. 

Ссылается, что приобщенными к протоколу следственного эксперимента фотоснимками опровергаются показания свидетелей о том, что они могли видеть факт передачи денег. Полагает, что вина ФИО4 не доказана. Обращает внимание, что осужденному обвинение было предъявлено с нарушением закона, не было предоставлено достаточно времени и возможности для подготовки своей защиты, поскольку уведомление о дне предъявления обвинения было вручено в день его предъявления.

В судебном заседании осужденным ФИО4 и защитником наряду с адвокатом Забусовым А.А. доводы жалобы адвоката были дополнены следующим.

Суд первой инстанции безосновательно огласил показания свидетеля П.В.В., поскольку сторона защиты возражала против оглашения его показаний, суд дал неверную оценку заключению специалиста № «…» «ДАТА» года, которое стало результатом фоноскопического исследования, выполненного экспертом «…», которым установлено что события, зафиксированные в файле аудиозаписи от «…» года, полностью не соответствуют видео событиям, зафиксированным на видеозаписи. Дополнительно выявлено, что аудиоряд файла имеет признаки монтажа, искажающего реальные события. Сторона защиты ставит под сомнение достоверность установления судом места совершения преступления и приводит подробные доводы об этом. Кроме того, сторона защиты утверждает, что характеристика, изготовленная ФИО4 на П.В.В., не носила положительного характера, поскольку в ней содержался вывод о нецелесообразности условно-досрочного освобождения. ФИО4 также не согласен с той оценкой, которую суд дал результатам психофизиологического исследования с использованием полиграфа.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного (неправильное применение уголовного закона) и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела; суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Изучив кассационную жалобу, судебные решения, материалы уголовного дела, президиум полагает, что имеются основания для изменения приговора.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ, основаны на допустимых доказательствах, всесторонне исследованных в судебном заседании, и получивших, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, оценку в приговоре.

В обоснование доказанности виновности осужденного суд сослался на показания свидетелей П.Д.Н., М.М.Д., Г.Д.А., З.И.О., М.Н.И., С.А.А., К.С.С., П.М.В., В.А.А., Г.А.Н., Л.А.А., С.О.Н., К.А.Ф., Б.Н.Н., Т.В.В., данных ими на предварительном следствии и в судебном заседании. Данные показания полностью согласуются с другими доказательствами по делу, с заключениями экспертов № «…» «ДАТА» года, № «…» «ДАТА» года, № «…», «…» от «ДАТА» года, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, иными документами.

Оснований ставить под сомнение показания допрошенных свидетелей, суды первой и апелляционной инстанции верно не усмотрели. Они согласуются между собой и соответствуют другим доказательствам, собранным по уголовному делу.

Обстоятельства, при которых ФИО4 совершил указанное в приговоре преступление, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, дана надлежащая оценка всем доказательствам, которые всесторонне были исследованы в судебном заседании.

Вопреки доводам жалобы, фактические обстоятельства содеянного установлены судом верно по результатам оценки всех представленных доказательств, то есть являются достоверными и достаточными в своей совокупности для установления виновности осужденного в совершении данного преступления.

Не подлежит удовлетворению довод жалобы об обвинительном уклоне суда при рассмотрении уголовного дела. Нарушений требований ст. 15 УПК РФ судом не допущено, поскольку оно рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, все заявленные ходатайства стороной защиты были рассмотрены в соответствии с законом. Судом созданы все условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты имела все возможности для представления доказательств и отстаивания собственной позиции, а также ей была предоставлена возможности допросить свидетелей обвинения и участвовать в исследовании иных доказательств.

Действия осужденного по ч. 2 ст. 290 УК РФ судом квалифицированы верно.

Доказательства, которые приведены судом в обоснование приговора, получены с соблюдением требований главы 10 УПК РФ и обоснованно признаны допустимыми.

Вопреки доводам жалобы, судом дана объективная оценка каждому доказательству и всем доказательствам в совокупности, обоснованно были сделаны выводы о виновности ФИО4 в получении должностным лицом лично взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, в значительном размере, в сумме 150 000 рублей.

Доводы кассационной жалобы о том, что судом в основу приговора положены недопустимые доказательства, не подтверждаются материалами дела.

Все доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанции, суд дал им надлежащую оценку.

Следует отметить, что доказательства оцениваются в совокупности и те доказательства, о недопустимости которых утверждает сторона защиты, в частности, негласная аудиозапись, произведенная П.Д.Н. «ДАТА» года, не является единственным доказательством виновности ФИО4 в совершении преступления. Содержание данной аудиозаписи подтверждается показаниями свидетелей, которые давали последовательные непротиворечивые показания, как на стадии предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства. Их показания согласуются между собой и подтверждают те доказательства, которые оспаривала сторона защиты, и по которым в кассационной жалобе приведены доводы об их недопустимости.

Никаких оснований не доверять показаниям свидетелей, которые подробно и обстоятельно рассказали на допросах об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, не имеется. 

Все аудиозаписи, полученные оперативно-розыскным путем, были проверены уголовно-процессуальными средствами, в установленном законом порядке и признаны судом допустимыми доказательствами. Оснований сомневаться в правильности оценки данных доказательств у суда кассационной инстанции не имеется.

Так, в кассационной жалобе адвокат считает недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскного мероприятия. Эти доводы являются несостоятельными, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Сведения, полученные оперативно-розыскным путем и представленные следователю в установленном законом порядке, были проверены уголовно-процессуальными средствами, в том числе и путем допроса свидетелей, которые подтвердили обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий. Никаких сомнений в достоверности сведений, полученных при проведении данных оперативно-розыскных мероприятий, не усматривается. Результаты оперативно-розыскных мероприятий проверены судом уголовно-процессуальными средствами. Все участники оперативно-розыскных мероприятий были допрошены в ходе судебного заседания как стороной обвинения, так и стороной защиты. Обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий тщательно исследованы судом с участием сторон. Никаких нарушений и признаков фальсификаций установлено не было. Оснований сомневаться в достоверности результатов оперативно-розыскных мероприятий суды первой и апелляционной инстанции не усмотрели, не усматривает их и кассационная инстанция. 

Суд первой инстанции, исследовав данные сведения, верно установил, что именно ФИО4 получил взятку в сумме 150000 рублей за предоставление положительной характеристики на осужденного П.В.В. по представлению к условно-досрочному освобождению последнего.

Согласно ст. 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.

Как видно из материалов уголовного дела, сотрудниками полиции положения федерального законодательства были выполнены, каких-либо нарушений требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» судом не установлено.

Также вопреки доводам жалобы, вина осужденного подтверждается заключением эксперта №«…» «ДАТА» года, из которого следует, что на поверхности марлевого тампона со смывом с рук ФИО4, на поверхности представленного фрагмента бумаги с образцом криминалистического идентификационного препарата «Тушь-7» обнаружены наслоения вещества, люминесцирующего в УФ-свете. Качественный компонентный состав и цвет люминесценции наслоений вещества криминалистического идентификационного препарата «Тушь-7», представленного в качестве образца сравнения, одинаков. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей М.М.Д., Г.Д.А., специалиста М.Н.И., которые пояснили, что после передачи денег ФИО4, при осмотре его ладоней, на них имелось в ультрафиолетовых лучах люминесцирующее свечение.

Заключение эксперта № «…» от «ДАТА» года, которым была исследована негласная аудиозапись, являются допустимыми доказательствами, поскольку получены в соответствии с УПК РФ, оснований не доверять выводам экспертов, у суда не имеется.

Довод кассационной жалобы о том, что суд нарушил требования ст. 281 УПК РФ и огласил показания свидетеля П.В.В. без согласия стороны защиты, не подлежат удовлетворению, поскольку суд в приговоре на показания данного свидетеля не ссылался, указав в качестве причины этого, что у сторон не было возможности непосредственно его допросить.

Кроме того, вопреки доводам жалобы суд дал оценку заключению специалиста, проводившего фоноскопическое исследование, в соответствии с выводами которого видеособытия, зафиксированные на видеозаписи от «ДАТА» года, не соответствуют аудиозаписи, сделанной в это же время, а аудиоряд файла имеет признаки монтажа. Суд верно указал в приговоре, что результаты данного исследования не отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам, в том числе и к заключению специалиста. Специалист не предупреждался об уголовной ответственности, сторона защиты не ходатайствовала о его допросе судом, что исключает возможность использования данного заключения в качестве доказательства. 

Кроме того, эти же объекты были подвергнуты экспертному исследованию на тот же самый предмет. По инициативе стороны защиты, была назначена и проведена экспертиза. В заключении экспертов от «ДАТА» года сделаны иные выводы, которые противоречат выводам вышеуказанного исследования. Суд оценил данное заключение и положил его в основу приговора.

Вопреки доводам жалобы место совершения преступления установлено с помощью показаний свидетелей, участников оперативно-розыскного мероприятия. Их показания последовательны и согласуются между собой, подтверждаются видеозаписью. Оснований сомневаться в этих доказательствах кассационная инстанция не усматривает, поскольку они исследованы судом в условиях непосредственности, гласности и состязательности и оценены в приговоре.

Не вызывает сомнений правильность оценки результатов психофизиологического исследования с использованием полиграфа, поскольку данный вид сведений не является доказательством по уголовному делу, в силу заведомой недостоверности данных сведений.

Приводимый стороной защиты в опровержение виновности ФИО4 факт того, что характеристика на П.В.В. не была положительной, поскольку вывод в ней сделан о нецелесообразности условно-досрочного освобождения, не опровергает вывод суда о виновности ФИО4, поскольку само содержание характеристики имело положительный характер, а мнение администрации исправительной колонии не является предопределяющим для решения суда.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод о виновности осужденного, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено. В приговоре сделан анализ и дана оценка доказательствам и указано, какие из них суд принимает, какие отвергает и приведены мотивы для этого.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании дела и рассмотрении его в суде, которые лишили либо ограничили права сторон и повлияли на постановку законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом правильно установлено наличие у осужденного на иждивении малолетнего ребенка, наличие, на момент совершения преступления, двоих несовершеннолетних детей, совершение преступления впервые, отсутствие судимости, состояние его здоровья и здоровья его ребенка, наличие многочисленных наград за отличия в военной службе, а также от главы «…». 

Судом учтены все смягчающие обстоятельства, подтвержденные материалами уголовного дела. Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом правильно не установлено.

Обоснованно был сделан вывод, что оснований для изменения категории совершенного ФИО4 преступления на менее тяжкое, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не имеется. 

С учетом указанных обстоятельств, суд пришел к верному решению, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества, а поэтому посчитал необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ. 

Оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания осужденному у судов первой и апелляционной инстанции не имелось, поскольку по делу отсутствуют исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, данный вывод в приговоре суда мотивирован.

Вместе с тем, при назначении наказания судом нарушены требования общей части уголовного закона. 

Так, согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Отношение виновного к предъявленному обвинению, а равно отношение к содеянному может учитываться при назначении наказания только в качестве смягчающего обстоятельства в случае признания вины и раскаяния в содеянном (ч. 2 ст. 61 УК РФ). 

Другая позиция осужденного, выражающаяся в непризнании вины, не входит в перечень обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.

Кроме того, право обвиняемого отрицать вину вытекает из положений ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого. 

Освобождение лица от обязанности признавать вину и предоставление права отстаивать свою невиновность является одним из условий реального соблюдения прав и свобод человека и гражданина и не может ставиться ему в упрек при назначении наказания. 

В нарушение указанных норм, суд первой инстанции, назначая наказание осужденному, наряду с другими данными, принял во внимание поведение ФИО4 после совершения им преступления и его отношение к содеянному, который вину не признал.

Судом апелляционной инстанции данные нарушения закона не были устранены.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение в части назначения наказания нельзя признать законными, они подлежат изменению со смягчением назначенного наказания, с учетом обстоятельств, установленных судом.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум 

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу адвоката Стороженко Н.Н., действующего в интересах осужденного ФИО4, удовлетворить частично.

Приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 20 января 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 30 марта 2017 года в отношении ФИО4, изменить.

Исключить из приговора указание на то, что судом при назначении наказания учитывается поведение ФИО4 после совершения им преступления и его отношение к содеянному. 

Снизить назначенное по ч. 2 ст. 290 УК РФ наказание до одного года восьми месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере двухкратной суммы взятки в сумме 300000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями на государственной службе сроком на два года.

В остальной части тот же приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий Козлов О.А.