Судья Борисова М.А. Дело 

<

.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тюмень 

<

.......>

Тюменский областной суд в составе: 

председательствующего Исаевой Н.А.,

с участием: 

прокурора Васиной Е.Н.,

защитника – адвоката Козлова М.И.,

осужденного ФИО1,

при ведении протокола помощником судьи Грабежовым А.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Козлова М.И. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 28 февраля 2024 года, которым

ФИО1, родившийся 

<

.......> в 

<

.......>, гражданин Российской Федерации, имеющий регистрацию по адресу: 

<

.......>, проживающий по адресу: 

<

.......>, судимый:

- 17 августа 2017 года Калининским районным судом г. Тюмени по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- 18 апреля 2019 года Центральным районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору суда от 17 августа 2017 года, на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 3 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию наказания 17 мая 2022 года,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к двум годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

разрешены вопросы о мере пресечения, зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей, судьбе вещественных доказательств.

Проверив содержание приговора, существо апелляционной жалобы, возражений государственного обвинителя на доводы жалобы, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции

установил:

в соответствии с приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Обстоятельства преступления подробно приведены в приговоре суда.

В заседании суда первой инстанции ФИО1 свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Козлов М.И., выражая несогласие с приговором суда, считает его постановленным с обвинительным уклоном, основанным на предположениях и домыслах, незаконным в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, к которым относит следующее.

Приведенный в качестве доказательства протокол осмотра предметов от 

<

.......>, в ходе которого был осмотрен принадлежащий ФИО1 сотовый телефон 

<

.......>, не несет доказательственного значения, так как не подтверждает виновность ФИО1 в приобретении, а именного осуществления заказа и оплаты, им наркотического средства.

Рапорт дознавателя ОД ОП № 7 УМВД России по г. Тюмень ФИО2 от 

<

.......> об обнаружении признаков преступления и рапорт заместителя командира взвода ОБППСП УМВД России по г. Тюмень ФИО3 от 

<

.......>, на которые суд сослался в качестве доказательств виновности ФИО1, в силу ст. 74 УПК РФ не относятся к доказательствам, а служат поводом для возбуждения уголовного дела в силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ и содержат лишь выводы дознавателя и сотрудника полиции, соответственно.

В нарушение положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ судом исследованы и положены в основу приговора показания ФИО1, данные при производстве предварительного следствия, так как показания им были даны без адвоката, и он не подтвердил их в судебном заседании.

Автор жалобы просит приговор суда отменить, уголовное преследование прекратить, признать за ФИО1 право на реабилитацию.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по уголовному делу ФИО4, оспаривая доводы жалобы, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Выслушав выступления адвоката Козлова М.Т. в обоснование доводов апелляционной жалобы и просившего приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство, осужденного ФИО1, поддержавшего данные доводы, прокурора Васиной Е.Н., не согласившейся с доводами апелляционной жалобы, проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Приговор суда по настоящему уголовному делу соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, в том числе в нем приведены основания, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом, сформулированы выводы о квалификации действий осужденного, а также по другим вопросам, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора; основан на правильном применении уголовного закона, постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства. 

Данных, свидетельствующих о допущении судом действий, которые бы поставили под сомнение объективность и справедливость вынесенного в отношении ФИО1 приговора, не имеется.

Вопреки доводу жалобы, сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном, что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается, а напротив, согласно протоколу судебного заседания, судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались; также не выявлено фактов, свидетельствующих об ущемлении в ходе судопроизводства права ФИО1 на защиту, неполноте судебного следствия, нарушении установленных ст. 15 УПК принципов состязательности и равноправия сторон, которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. 

Судебное разбирательство проведено с учетом требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства. Все доказательства, предоставленные сторонами, исследованы, заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в незаконных приобретении и хранении наркотического средства в значительном размере, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, не содержат предположений, неустранимых противоречий, ставящих под сомнение обоснованность осуждения ФИО1 и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в его пользу, и основаны исключительно на исследованных в судебном заседании согласующихся и взаимно дополняющих друг друга признательных показаниях самого осужденного, показаниях свидетеля и письменных доказательствах.

В своих признательных показаниях, которые были даны в ходе производства предварительного расследования, осужденный ФИО1 подробно и последовательно пояснил о том, что 

<

.......>, используя свой мобильный телефон, заказал наркотическое средство – гашиш, получив после оплаты заказа данные о месте нахождения тайника, прибыл к месту, где забрал сверток, который положил в карман своей куртки. Когда через некоторое время его остановили сотрудники полиции, испугавшись, что при нем находится наркотическое средство, он выбросил указанный сверток в канаву, однако на вопросы сотрудников полиции ответил, что сверток принадлежит ему и в нем гашиш, данный сверток впоследствии был изъят в присутствии двух понятых.

Отвергая соответствующий довод жалобы защитника, суд апелляционной инстанции отмечает, что показания ФИО1 были оглашены по ходатайству государственного обвинителя в судебном заседании в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, в связи с наличием существенных противоречий в показаниях ФИО1, который в судебном заседании показал, что наркотическое средство не приобретал и не хранил.

Обстоятельства, при которых ФИО1 были даны показания в ходе предварительного расследования 

<

.......> в качестве подозреваемого, проверены судом. Из содержания протоколов следственных действий следует, что перед допросами осужденному были разъяснены процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя самого. Он был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства и в случае последующего отказа от них, а также, вопреки доводам жалобы, допросы проведены с участием защитника, то есть в условиях, исключающих возможность применения к осужденному незаконных методов следствия, каких-либо заявлений и жалоб в протоколах следственных действий не содержится.

Таким образом, положения ст. 276 УПК РФ судом первой инстанции не нарушены и в основу приговору после их тщательного анализа и проверки путем сопоставления с другими доказательствами обоснованно положены признательные показания осужденного о фактических обстоятельствах содеянного, которые в основном и существенных деталях согласуются с показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10 об обстоятельствах обнаружения и изъятия у ФИО1 сотового телефона, обнаружения и изъятия из канавы с земли свертка с содержимым, которые в свою очередь согласуются с данными личного досмотра ФИО1 и осмотра места происшествия.

Голословным является довод адвоката о том, что осмотр места происшествия, откуда было изъято наркотическое средство, производился без понятых, так как опровергается не только показаниями понятых ФИО9 и ФИО10, но и признательными показаниями ФИО1, а также протоколом осмотра места происшествия.

Считать показания указанных свидетелей оговором осужденного либо не доверять им по другим причинам, у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они согласуются не только между собой, но и признательными показаниями осужденного, письменными доказательствами, а в совокупности эти доказательства уточняют и дополняют друг друга.

Показания свидетелей в суде были оглашены на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, после оглашения каких-либо замечаний по содержанию их показаний от осужденного и его защитника не поступило.

Осмотр места происшествия 

<

.......>, в ходе которого был изъят сверток с наркотическим средством, а также осмотр места происшествия 

<

.......>, в ходе которого ФИО1 в присутствии адвоката указал на участок, где он незаконно приобрел наркотического средство, проведены дознавателем при наличии оснований, предусмотренных ст. 176 УПК РФ, и в установленном ст. 177 УПК РФ порядке, с применением технических средств.

Оснований для признания протокола осмотра места происшествия от 

<

.......> недопустимым доказательством по доводам, приведенным адвокатом Козловым М.И. в суде апелляционной инстанции, не имеется. Осмотр места происшествия проводился до возбуждения уголовного дела, ФИО1 фактически еще не обладал процессуальным статусом подозреваемого либо обвиняемого, и необеспечение участия защитника в ходе осмотра места происшествия не является нарушением норм действующего законодательства.

Тот факт, что по результатам осмотра 

<

.......> участка местности, где ФИО1 незаконного приобрел из тайника наркотическое средство, не свидетельствует о неотносимости и недопустимости соответствующего протокола осмотра места происшествия, так как в соответствии с ч. 1 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия производится не только в целях обнаружения следов преступления, но и выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. 

Личный досмотр ФИО1, в ходе которого у осужденного был обнаружен и изъят мобильный телефон, проведен уполномоченными на то сотрудником полиции в соответствии с Федеральным законом от 07 февраля 2011 года № 3-ФЗ «О полиции», с участием приглашенных в качестве понятых граждан (ФИО9 и ФИО10). Протоколы подписаны всеми участвовавшими в личном досмотре лицами, замечаний не содержат.

Изъятые при проведении осмотра места происшествия 

<

.......> и личного досмотра осужденного предметы, осмотрены дознавателем в порядке, предусмотренном ст. 177 УПК РФ, и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются в том числе любые предметы, которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления. Согласно признательным показаниям ФИО1, наркотическое средство он заказал с помощью принадлежащего ему сотового телефона, который в ходе личного досмотра был изъят, переписку в телефоне, свидетельствующую о заказе наркотического средства он удалил после того, как забрал из тайника сверток с наркотическим средством. 

Таким образом, отсутствие в изъятом у ФИО1 сотовом телефоне информации о заказе наркотического средства и его оплате, не свидетельствует о невиновности ФИО1 в совершении преступления, доводы жалобы адвоката об обратном суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Протоколы следственных действий соответствуют требованиям ст. ст. 166 и 180 УПК РФ, подписаны всеми участниками следственных действий, замечаний не содержат. 

Ставить под сомнение выводы проведенной по делу экспертизы о принадлежности изъятого вещества к наркотическим средствам и его массе, у суда первой инстанции не было оснований, поскольку исследование проведено экспертом, обладающим специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Нарушений закона и прав осужденного при назначении экспертизы не допущено. Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ и Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»

В приговоре дана правильная оценка всем исследованным доказательствам как в отдельности, так и в их совокупности. Проанализировав представленные доказательства, положенные в основу приговора, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований не доверять приведенным доказательствам, так как они собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, сомнений в достоверности не вызывают, оснований из числа предусмотренных ст. 75 УПК РФ для признания их недопустимыми не установлено, в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора, оснований не согласиться с чем у суда апелляционной инстанции не имеется.

Каких-либо существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Оснований для самооговора осужденным ФИО1 на предварительном следствии, чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения не установлено.

При установленных фактических обстоятельствах суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Оснований для вынесения оправдательного приговора в отношении ФИО1, о чем адвокатом ставился вопрос в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При назначении ФИО1 наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых признал: наличие малолетнего ребенка у виновного, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины в ходе предварительного расследования, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его родственников, оказание им помощи, пенсионный возраст бабушки; отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений.

Каких-либо иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих, при назначении наказания ФИО1 по настоящему уголовному делу судом не установлено, не усматривает их и суд апелляционной инстанции. 

Все установленные и заслуживающие внимания обстоятельства, данные о личности осужденного были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, приведены мотивы разрешения данных вопросов, оснований не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции не имеется.

Отсутствие оснований для применения к ФИО1 положений ст. 53.1, ст. 64, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ суд первой инстанции надлежащим образом мотивировал в приговоре, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Назначенное ФИО1 с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ наказание является соразмерным содеянному, отвечает принципам справедливости и гуманизма. 

Вид исправительного учреждения определен осужденному правильно, в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения ФИО1, зачете в срок лишения свободы времени его содержания под стражей до вступления приговора в законную силу разрешены в соответствии с положениями ч. 1 ст. 299 УПК РФ и ст. 72 УК РФ. 

Требования ст. 81 УПК РФ при разрешении вопроса о вещественных доказательствах судом соблюдены. 

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, а также неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену судебного решения, в том числе по доводам стороны защиты, судом первой инстанции не допущено.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных доказательств, имеющих значение для дела. 

Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы.

Приведенные же в приговоре суда в качестве доказательств рапорт дознавателя ОД ОП № 7 УМВД России по г. Тюмень ФИО2 от 

<

.......> об обнаружении признаков преступления и рапорт заместителя командира взвода ОБППСП УМВД России по г. Тюмень ФИО3 от 

<

.......> (л.д. 3, 4) не соответствуют требованиям данной нормы закона, поэтому не могут быть отнесены к какой-либо категории доказательств, так как носят процессуальный характер и в силу положений ст. 140 УПК РФ служат лишь поводом для возбуждения уголовного дела.

При изложенных обстоятельствах, ссылка суда на указанные рапорты как доказательства виновности ФИО1 подлежит исключению из приговора суда.

Далее, правильно сославшись в качестве доказательства по делу на протокол осмотра места происшествия от 

<

.......> (л.д. 5-10), суд, раскрывая его содержание, сослался на объяснения ФИО1, в которых он признал, что обнаруженный сверток принадлежит ему и он приобрел его посредством мессенджера 

<

.......>.

Между тем, в судебном заседании ФИО1 данный факт не признал, осмотр места происшествия проведен без участия адвоката.

Принимая во внимание, что изобличающие себя объяснения в ходе производства следственного действия ФИО1 даны в отсутствие адвоката и не подтверждены осужденным в ходе судебного разбирательства, указание суда на данные объяснения подлежит исключению из приговора.

Вносимые в приговор суда изменения не влияют на выводы суда о виновности осужденного, так как она подтверждается совокупностью иных подробно изложенных в приговоре доказательств, не влияют на существо приговора и правильность принятого по делу судебного решения, в том числе в части назначенного осужденному наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

постановил:

приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 28 февраля 2024 года в отношении ФИО1 изменить:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку суда на рапорт дознавателя ОД ОП № 7 УМВД России по г. Тюмень ФИО2 от 

<

.......> об обнаружении признаков преступления и рапорт заместителя командира взвода ОБППСП УМВД России по г. Тюмень ФИО3 от 

<

.......> как доказательства виновности; указание суда на объяснения ФИО1, данные в ходе осмотра места происшествия 

<

.......>.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Козлова М.И. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции, а в случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении, - непосредственно в суд кассационной инстанции для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.10-401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий