Судья Лоншаков Ю.С. №44у-11/2019

апелляционная инстанция:

докл: судья Аткина

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

13 февраля 2019 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Туленкова Д.П.,

членов президиума: Клочкова А.В., Сундукова С.О., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А. 

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

представителя потерпевшего ФИО 7 – адвоката Волкова Д.В., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

осуждённого ФИО1, участвующего с использованием средств видеоконференц-связи,

защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Калининой Н.М., представившей удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ

при секретаре Соголаевой Т.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Калининой Н.М. о пересмотре приговора Урюпинского городского суда Волгоградской области от 07 августа 2017 года и апелляционного определения Волгоградского областного суда от 09 октября 2017 года.

Приговором Урюпинского городского суда Волгоградской области от 07 августа 2017 года 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в 

<

адрес>, несудимый, 

осуждён по п.«б» ч.3 ст.163 УК РФ к лишению свободы сроком 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 07 августа 2017 года, в срок отбытия наказания зачтено время задержания и нахождения ФИО1 под домашним арестом с 20 января 2017 года по 06 августа 2017 года включительно. 

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах. 

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 09 октября 2017 года приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 07 августа 2017 года оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Никитиной В.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выступление осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката Калининой Н.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М. и представителя потерпевшего – адвоката Волкова Д.В., полагавших отказать в удовлетворении кассационной жалобы адвоката Калининой Н.М., президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 осуждён за вымогательство, то есть, требование передачи чужого имущества, под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего, в целях получения имущества в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ФИО1 в период времени со второй декады июня 2016 года, точное время и место органами предварительного следствия не установлено, на почве личных неприязненных отношений к ФИО 7, реализуя возникший умысел на вымогательство чужого имущества, в целях получения имущества в особо крупном размере, выдвинул ФИО 7 требование о передаче ему денежных средств в сумме 7400000 рублей под угрозой распространения позорящих его сведений. ФИО 7, опасаясь угроз ФИО1, так как последний имел реальную возможность распространить вымышленные сведения, позорящие ФИО 7, передал последнему в период с июня 2016 года по сентябрь 2016 года денежные средства в сумме 400000 рублей. 

ФИО1, продолжая осуществлять задуманное, 19 января 2017 года в дневное время потребовал от представителя ФИО 7 - ФИО 8 передачи остальных денежных средств в сумме 7000000 рублей. 

20 января 2017 года примерно в 18 часов 00 минут ФИО1, находясь около Управления «Урюпинского отделения» Волгоградского отделения № 

<

...> ПАО «Сбербанк России», расположенного по адресу: 

<

адрес> получил от ФИО 8, действующего в роли «закупщика» на законных основаниях, проводимых в рамках оперативного мероприятия «оперативный эксперимент» под контролем сотрудников группы уголовного розыска Межмуниципального отдела МВД России «Урюпинский», денежные средства в сумме 150000 рублей.

После получения денежных средств ФИО1 был задержан сотрудниками полиции. 

В кассационной жалобе адвокат Калинина Н.М. выражает несогласие с судебными решениями, считает назначенное ФИО1 наказание чрезмерно суровым и несправедливым, также указывает на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при оценке доказательств. Полагает, что при назначении наказания суд исходил только из тяжести совершенного ФИО1 преступления. Утверждает, что судом фактически не учтены смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства, согласно которым он является инвалидом I группы и нуждается в постороннем уходе в связи с частичным отсутствием обеих верхних конечностей, на иждивении у него находится малолетний ребенок, осуждённый принимает непосредственное участие в его воспитании и содержании. ФИО1 ранее не судим, вину признал частично, раскаялся в содеянном, по месту жительства и работы характеризуется исключительно положительно. Считает неубедительным вывод суда о том, что имеющихся смягчающих обстоятельств недостаточно для применения в отношении ФИО1 положений ст.73 УК РФ. Заявляет, что ряд доказательств, указанных в приговоре, в силу ст.75, 89 УПК РФ не могут являться допустимыми. Ссылаясь на постановление о предоставлении результатов ОРМ от 20 января 2017 года, указывает, что в нём содержатся сведения о проведении негласной аудиозаписи разговора между ФИО1 и ФИО 8, однако в материалах дела запись разговора от 20 января 2017 года при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» отсутствует. Обращает внимание, что 20 января 2017 года у ФИО 7 был изъят USB-накопитель с разговорами между ФИО1 и П-вым от 19 января 2017 года, который скопирован следователем на СД-диск 18 апреля 2017 года, при этом в постановлении о представлении результатов ОРД отсутствует указание о передаче USB-накопителя следователю. Также отмечает, что скопированный следователем 18 апреля 2017 года с USB- накопителя СД-диск направлен для производства фоноскопической судебной экспертизы 26 января 2017 года, в постановлении о назначении лингвистической судебной экспертизы от 07 февраля 2017 года также указано о направлении экспертам СД-диска, откопированного следователем 18 апреля 2017 года. Указывает, что в перечне документов ОРД, переданных следователю, стенограмма разговоров от 19 января 2017 года между ФИО1 и ФИО 8 не указана, уголовное дело не содержит информации о приобщении данной стенограммы к материалам дела, а также сведений о передаче следователю протокола личного досмотра ФИО 8 от 20 января 2017 года. Ссылаясь на п.10 межведомственной Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности от 17 апреля 2007 года, УПК РФ, а также Федеральный закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», считает, что порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю нарушен, при этом проверка доказательств не соответствует положениям уголовно-процессуального закона. Просит изменить судебные решения, смягчить назначенное ФИО1 наказание с применением ст.73 УК РФ. 

Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы кассационной жалобы адвоката, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного преступления подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, которым судом дана надлежащая оценка.

Судом проверены доводы, приводимые ФИО1 в свою защиту, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу. 

Обстоятельства преступного деяния, совершенного осуждённым, установлены показаниями потерпевшего ФИО 7 об обстоятельствах передачи ФИО1 400000 рублей в связи с его угрозой распространения позорящей информации, а также вымогательства последним 7000000 рублей; показаниями свидетеля ФИО 8, подтвердившего факт передачи ФИО 7 в период с июня по сентябрь 2016 года ФИО1, угрожавшему распространить позорящую потерпевшего информацию, 400000 рублей, а также пояснившего обстоятельства его встреч с ФИО1, записи их разговоров, и участия в оперативном эксперименте, в ходе которого он по просьбе ФИО1 положил в детское автокресло врученные ему денежные средства в сумме 150000 рублей; показаниями свидетелей ФИО 1 и ФИО 2, принимавших участие в качестве понятых при проведении 20 января 2017 года оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», об обстоятельствах задержания ФИО1 и изъятия из его автомобиля денежных средств в сумме 150 000 рублей, обнаруженных в детском кресле; а также показаниями свидетелей ФИО 3, ФИО 4, ФИО 5, ФИО 6

Тщательно проверив показания потерпевшего и свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами, приведёнными в приговоре, в том числе: заявлением ФИО 7 от 20 января 2017 года о привлечении к уголовной ответственности ФИО1 за вымогательство у него денежных средств под угрозой распространения позорящих его сведений; данными протокола осмотра места происшествия от 20 января 2017 года, в ходе которого был осмотрен сотовый телефон ФИО 7 марки «Lenovo с содержащимися в нём смс-сообщениями с номера № 

<

...> ФИО1 с угрозами распространения позорящих ФИО 7 сведений; протоколом осмотра места происшествия от 20 января 2017 года, согласно которому осмотрен USB-накопитель с записью разговора ФИО 8 и ФИО1, требовавшего денежные средства с ФИО 7; протоколом осмотра и вручения денежных средств от 20 января 2017 года, из которого следует, что ФИО 8 переданы 150000 рублей; актом наблюдения от 20 января 2017 года, в котором зафиксирован факт передачи ФИО 8 денежных средств ФИО1; стенограммой разговора от 19 января 2017 года между ФИО 8 и ФИО1, в ходе которого последний высказывал требования о передачи денежных средств за нераспространение информации, позорящей ФИО 7; протоколом осмотра места происшествия от 20 января 2017 года, согласно которому из автомобиля ВАЗ 

<

.......> г.н. 

<

.......> рус. под управлением ФИО1 изъяты находившиеся в детском кресле 150000 рублей; данными протокола осмотра предметов от 18 апреля 2017 года; заключением технико-криминалистической судебной экспертизы №83 от 24 января 2017 года; заключением фоноскопической судебной экспертизы 6\203э; и иными письменными доказательствами, исследованными судом и получившими надлежащую оценку в приговоре.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при собирании и закреплении доказательств органами предварительного следствия допущено не было, оперативно-розыскное мероприятие 20 января 2017 года проведено в соответствии с положениями ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144-ФЗ.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.74 и 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 304, 307 и 308 УПК РФ, содержит обстоятельства, установленные судом, анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности осуждённого ФИО1 в содеянном.

Доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ.

Доводы адвоката о том, что в постановлении о предоставлении результатов ОРМ от 20 января 2017 года имеется ссылка на проведение негласной аудиозаписи разговора между ФИО1 и ФИО 8, однако запись их разговора от 20 января 2017 года при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» в материалах дела отсутствует, не являются основанием для отмены или изменения судебных решений, поскольку представленные по делу доказательства следователь посчитал достаточными для подтверждения виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления, с чем обоснованно согласился и суд при рассмотрении уголовного дела по существу.

Вопреки доводам жалобы, материалы дела не содержат сведений о том, что изъятый 20 января 2017 года у ФИО 7 USB-накопитель с разговорами между ФИО1 и ФИО 8 от 19 января 2017 года осмотрен и скопирован следователем на СД-диск 18 апреля 2017 года.

Доводы жалобы защитника об отсутствии в перечне документов ОРД, переданных следователю, стенограммы разговоров ФИО1 и ФИО 8 от 19 января 2017 года, не являются основанием для признания данного доказательства недопустимым, поскольку имеющаяся в стенограмме информация содержится на СD-диске, хранящегося при материалах уголовного дела. 

Доводы адвоката Калининой Н.М. о наличии нарушений требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», процедуры и условиях рассекречивания результатов ОРМ, являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получили надлежащую оценку в апелляционном определении, не согласиться с которой оснований не имеется.

Проанализировав всю совокупность собранных и исследованных доказательств по делу, суд обоснованно пришёл к выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении преступного деяния, правильно квалифицировав его действия по п. «б» ч.3 ст.163 УК РФ.

Оснований для отмены судебных решений не имеется.

В то же время президиум находит, что по данному уголовному делу судом допущены нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, что в силу ст.40115 УК РФ является основанием для изменения судебных решений.

Как следует из приговора, при назначении ФИО1 наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, относящееся к категории особо тяжких, данные о личности виновного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого, суд признал то, что ФИО1 является инвалидом I группы и нуждается в постоянном постороннем уходе, характер имеющейся у него травмы в виде частичного отсутствия конечностей рук, наличие малолетнего ребёнка, участие в его воспитании и содержании, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие положительной характеристики с места работы МУП 

<

.......>

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено.

Выводы суда о том, что исправление осуждённого возможно только в условиях изоляции от общества, без применения ст.73 УК РФ, сделаны судом с учётом всех предусмотренных законом обстоятельств, являются мотивированными и президиум с ними соглашается.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, судом не установлено.

Президиум также не находит оснований для смягчения назначенного ФИО1 наказания в силу ст.64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом совершённого преступления, либо с поведением осуждённого во время совершения преступления или после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного им, по делу не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ с учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, при условии, что за совершение особо тяжкого преступления назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ позволяет обеспечить индивидуализацию ответственности осуждённого за содеянное и является реализацией закрепленных в ст.6 и 7 УК РФ принципов справедливости и гуманизма (п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 мая 2018 года №10).

Суд первой инстанции, указывая на отсутствие оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ в отношении осуждённого ФИО1, сослался на фактические обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности.

Вместе с тем суд не мотивировал свой вывод об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, не привёл конкретных данных, не указал в приговоре, почему установленные судом фактические обстоятельства дела, обстоятельства, смягчающие наказание, данные о личности виновного, являются недостаточными для изменения категории преступления.

Такой подход противоречит требованиям, содержащимся в ст. 6, 60 УК РФ, из которых следует, что наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Учитывая, что ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет, отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют, при наличии совокупности смягчающих обстоятельств, данных о его личности и конкретных обстоятельств дела, президиум считает возможным изменить категорию преступления, предусмотренного п.«б» ч.3 ст.163 УК РФ, с особо тяжкого на тяжкое преступление.

Учитывая изменение категории преступления, в силу положений п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ подлежит изменению вид исправительного учреждения – со строгого на общий.

При этом в силу ст.10 УК РФ на осуждённого ФИО1 распространяются положения Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ «О внесении изменений в статью 72 Уголовного кодекса Российской Федерации», улучшающие его положение.

Согласно п. «б» ч.31 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями 32 и 33 данной статьи, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Как следует из материалов дела, ФИО1 задерживался в порядке ст.91 УПК РФ 20 января и 21 января 2017 года, также он содержался под стражей со дня вынесения приговора 07 августа 2017 года по день вступления приговора в законную силу - 09 октября 2017 года.

С учётом требований закона, вышеуказанные периоды времени подлежат зачёту в срок лишения свободы ФИО1 из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Поскольку положения ч.34 ст.72 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года №186-ФЗ, согласно которым время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, ухудшают положения осуждённого, решение суда о зачёте в срок наказания ФИО1 времени нахождения его под домашним арестом с 22 января 2017 года по 06 августа 2017 года включительно из расчёта один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы пересмотру не подлежит.

Иных оснований для вмешательства в судебные решения президиум не усматривает.

Руководствуясь ст.40114, 40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Калининой Н.М. удовлетворить частично.

Приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 07 августа 2017 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 09 октября 2017 года в отношении ФИО1 изменить:

- в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.163 УК РФ с особо тяжкого на тяжкое преступление;

- наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет ФИО1 назначить отбывать в исправительной колонии общего режима.

На основании п.«б» ч.31 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года №186-ФЗ) время задержания ФИО1 в порядке ст.91 УПК РФ 20 января и 21 января 2017 года, и содержания его под стражей со дня вынесения приговора - 07 августа 2017 года по день вступления приговора в законную силу - 09 октября 2017 года включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учётом положений, предусмотренных ч.33 ст.72 УК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий подпись Д.П. Туленков

<

.......>

<

.......>

<

.......> 

<

.......> 

<

.......>

<

.......>