Судья Шишкин О.В.

Докладчик Халиуллина В.В. Дело № 22-419

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Южно-Сахалинск 18 мая 2020 года

Суд апелляционной инстанции под председательством судьи Сахалинского областного суда Халиуллиной В.В.,

при помощнике судьи Орловой Н.Г., 

с участием: 

прокуроров Мамедова З.Х., ФИО1,

осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката Артемьева А.В., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО2 – адвоката Трошиной Т.А. на приговор Охинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ, по которому

ФИО2, 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> 

осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы. 

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Сахалинской области (Охинский район) от ДД.ММ.ГГГГ отменено. 

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Сахалинской области (Охинский район) от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Изучив содержание приговора, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции

установил:

По приговору Охинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 признан виновным и осужден за мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в обжалуемом приговоре. 

В апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО2 – адвокат Трошина Т.А. указывает на нарушение норм уголовного права;

- считает назначенное наказание несправедливым в связи с его чрезмерной суровостью; 

- у суда не имелось оснований для отмены условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Сахалинской области (Охинский район) от ДД.ММ.ГГГГ, испытательный срок по которому исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, совершено не в период испытательного срока;

- не соглашаясь с выводами суда о невозможности применения положений ст. 73 УК РФ, обращает внимание, что после совершения ДД.ММ.ГГГГ преступления ФИО2 изменил свое поведение, сделал для себя выводы из совершенного преступления, раскаялся в содеянном, перестал употреблять алкоголь, с ДД.ММ.ГГГГ к административной ответственности за правонарушения, связанные с нарушением общественного порядка, не привлекался, новых преступлений не совершал, потерпевший Р.М.А. не настаивал на строгом наказании, причиненный ущерб ФИО2 возместил в полном объеме;

- просит приговор изменить, исключить из приговора указание на применение положений ч. 4 ст. 74 УК РФ об отмене условного осуждения ФИО2 по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Сахалинской области (Охинский район) от ДД.ММ.ГГГГ и положений ч. 1 ст. 70 УК РФ о частичном сложении наказаний по совокупности приговоров; 

- снизить назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 73 УК РФ назначить ФИО2 по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ наказание с применением условного осуждения и возложении на ФИО2 дополнительных обязанностей. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав аргументы сторон, высказанные в настоящем судебном заседании, суд апелляционной инстанции признает, что уголовное дело в отношении ФИО2 рассмотрено в соответствии с главой 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением соблюдены.

Согласно материалам уголовного дела осужденный в присутствии защитника подтвердил свое согласие с предъявленным обвинением, добровольность заявления ходатайства о рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства, а также ему разъяснены последствия рассмотрения дела без проведения судебного разбирательства, предусмотренные ст. 317 УПК РФ, в том числе пределы обжалования приговора.

Изучив материалы уголовного дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что обвинение, с которым согласился осужденный, обосновано и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, на основании чего постановлен обвинительный приговор. 

Квалификация действий осужденного по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ соответствует содержащемуся в приговоре описанию преступления, в совершении которого ФИО2 признал себя виновным в судебном заседании. 

Руководствуясь при назначении осужденному наказания положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих (явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение потерпевшему имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном) и отягчающих (совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, рецидив преступлений) наказание обстоятельств, и обосновано пришел к выводу о возможности достижения целей наказания только в условиях изоляции осужденного от общества. При этом суд первой инстанции должным образом мотивировал невозможность применения положений ст. 64, 73 УК РФ.

Доводы защитника о необоснованном применении ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ противоречат требованиям уголовного закона РФ.

В силу требований ч. 4 ст. 74 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

При этом, согласно положениям части 6 статьи 74 УК РФ правила, установленные частями 4, 5 названной статьи применяются также, если преступления, указанные в этих частях, совершены до вступления приговора, предусматривающего условное осуждение, в законную силу.

Приговор мирового судьи судебного участка № 10 Сахалинской области (Охинский район) от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО2 осужден по ч. 1 ст. 119, ст. 73 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно обжалуемому приговору ФИО2 совершил преступление ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, то есть после провозглашения приговора, но до его вступления в законную силу.

При таких обстоятельствах не усмотрев оснований для сохранения условного осуждения, суд обоснованно отменил условное осуждение и назначил окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

Указанное соответствует и разъяснениям позиции Верховного Суда РФ, изложенным в п. 56 Постановления Пленума от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным нового преступления первый приговор не вступил в законную силу. При этом следует иметь в виду, что совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидива преступлений.

Таким образом, при совершении нового преступления после постановления предыдущего приговора, но до его вступления в законную силу, лицо считается осужденным указанным приговором, однако не имеющим судимости по нему, а совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу рецидива преступлений не образует.

Таким образом, доводы защитника со ссылкой на положения ч. 3 ст. 73 УК РФ, о том, что испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу, подлежат применению при решении вопроса, в частности об исполнении приговора, а не назначения наказания.

Вместе с тем, принимая во внимание, что при назначении наказания, суд учел наличие у ФИО2 двух судимостей, в том числе и по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, тогда как осужденный совершил преступление до вступления приговора в законную силу, соответственно, при отсутствии судимости, указание на последнюю подлежит исключению из приговора со смягчением наказания как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров.

Вместе с тем, приведенная судом в приговоре совокупность обстоятельств (за исключением ссылки на судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ) в обоснование невозможности сохранения условного осуждения, и невозможность исправления осужденного без изоляции от общества, представляется обоснованной и убедительной.

Кроме того, назначая осужденному на основании п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима, суд не учел следующего.

В соответствии со ст. 58 ч. 1 п. «а» УК РФ лицам, осужденным за преступления, совершенные по неосторожности, за умышленные преступления небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, для отбывания лишения свободы назначается колония-поселение. 

Только с учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного, с указанием мотивов принятого решения суд может назначить указанным лицам отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Из материалов уголовного дела усматривается, что ФИО2 осужден за совершение преступления, относящегося к категории преступлений средней тяжести. Приговором от ДД.ММ.ГГГГ он осуждался за совершение преступления небольшой тяжести, до совершения преступления по настоящему делу наказание в виде лишения свободы он не отбывал. Следовательно, лишение свободы ему надлежит отбывать в колонии-поселения. 

Однако суд, вопреки закону, не мотивировав свое решение в приговоре, назначил ФИО2 для отбывания лишения свободы исправительную колонию общего режима, сославшись при этом на п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Между тем в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а правила учета рецидива подлежат применению в отношении женщин, осужденных к лишению свободы за совершение тяжких и особо тяжких преступлений.

Таким образом, осужденному к лишению свободы ФИО2 признанному виновным в совершении преступления средней тяжести даже при рецидиве преступлений, ранее не отбывавшему лишение свободы, местом отбывания наказания следует назначить колонии-поселения. 

Срок отбывания наказания ФИО2 надлежит исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселения.

Кроме того, в материалах уголовного дела содержится постановление старшего следователя СО по 

<

адрес> СУ СК РФ по Сахалинской области ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ о выделении в отдельное производство материалов и вещественных доказательств: 

<

данные изъяты>, содержащие сведения о совершении ФИО2 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК (т. №).

При таких обстоятельствах, данные вещественные доказательства уничтожены быть не могут, подлежат направлению в СО по г. Оха СУ СК РФ по Сахалинской области для приобщения к материалам проверки по факту совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ.

В остальной части приговор признается законным и обоснованным и не подлежащим изменению, в том числе и по доводам апелляционной жалобы стороны защиты. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

постановил:

приговор Охинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора от ДД.ММ.ГГГГ указание на наличие у ФИО2 неснятой и непогашенной судимости по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Сахалинской области (Охинский район) от ДД.ММ.ГГГГ.

Снизить наказание, назначенное ФИО2 по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, до 1 года 11 месяцев лишения свободы. 

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Сахалинской области (Охинский район) от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить 2 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселения.

Срок отбывания наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ) время содержания ФИО2 под стражей зачесть в срок лишения свободы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселения.

Этот же приговор в части судьбы вещественных доказательств изменить. Исключить указания на уничтожение вещественных доказательств: 

<

данные изъяты>, направить последние в СО по г. Оха СУ СК РФ по Сахалинской области для приобщения к материалам проверки по факту совершения ФИО2 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 116 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно, может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.В. Халиуллина

Копия верна: В.В. Халиуллина