Судья Анишко А.Ю. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

уголовное 

дело № 22-1117/2021

г. Астрахань

25 мая 2021 г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Торчинской С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хверось Т.Ю.,

с участием: 

государственного обвинителя Медведевой И.А.,

осуждённого ФИО1 и защитника - адвоката Полонской Н.В., 

защитника – адвоката Синенковой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и дополнению к нему заместителя прокурора 

<

адрес> М.Ш.М. на приговор Приволжского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГг. рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Приволжским районным судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 161 УК Российской Федерации к 1 году лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ Приволжским районным судом 

<

адрес> по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации, с применением ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ Приволжским районным судом 

<

адрес> по п. «а» ч. 3 ст. 158 (три преступления), ч. 1 ст. 158 УК Российской Федерации, с применением ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания; 

осуждён по:

- ч. 1 ст. 3141 УК Российской Федерации к 5 месяцам лишения свободы, 

- п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 1 год 7 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГг. рождения, уроженец 

<

адрес>, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Приволжским районным судом 

<

адрес> (с учетом изменений, внесенных постановлением Камызякского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 166, ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 223, ч. 1 ст. 226, п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 (2 преступления), п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК Российской Федерации к 4 годам 10 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей; ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно освобожденный на неотбытый срок - 9 месяцев 21 день;

- ДД.ММ.ГГГГ Приволжским районным судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 3141 УК Российской Федерации к 4 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ Приволжским районным судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 3141 Российской Федерации, ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации к 5 месяцам лишения свободы, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания; 

осуждён по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания каждому исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения - заключение под стражу.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи Торчинской С.М. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционного представления и дополнения к нему, доводам возражения осужденного, выслушав государственного обвинителя Медведеву И.А., поддержавшую доводы апелляционного представления об изменении приговора по изложенным в нём основаниям, осуждённого ФИО1 (с использованием системы видеоконференцсвязи) и защитника - адвоката Полонскую Н.В., защитника – адвоката Синенкову И.В., возражавших против удовлетворения дополнительного апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда ФИО2 и ФИО1 признаны виновными в тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Также ФИО2 признан виновным в самовольном оставлении как поднадзорным лицом места жительства с целью уклонения от административного надзора.

Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО2 и ФИО1 вину в предъявленном им обвинении признали в полном объёме.

В апелляционном представлении заместитель прокурора 

<

адрес> М.Ш.М. ставит вопрос об изменении постановленного в отношении ФИО2 приговора ввиду существенного нарушения уголовного закона.

Указывает, что в нарушение требований ч. 2 ст. 63 УК Российской Федерации и п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, суд при назначении ФИО2 наказания повторно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие предыдущей судимости, которая была учтена решением Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ при назначении ему административного надзора. 

В связи с изложенным прокурор просил исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на признание отягчающим наказание обстоятельством наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 3141 УК Российской Федерации, и смягчить ФИО2 по указанной статье наказание - до 4 месяцев лишения свободы. 

В дополнительном апелляционном представлении заместитель прокурора 

<

адрес> М.Ш.М. ставит вопрос об изменении постановленного в отношении ФИО2 и ФИО1 приговора ввиду существенного нарушения уголовного закона.

Обращает внимание, что при назначении наказания ФИО2, судом допущено противоречие в собственных выводах, и применен избирательный подход, поскольку по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации судом применены положения ч. 3 ст. 68 УК Российской Федерации, а по ч. 1 ст. 3141 УК Российской Федерации судом применены положения ч. 2 ст. 68 УК Российской Федерации.

Указывает, что судом при решении вопроса о применении положений ч. 3 ст. 68 УК Российской Федерации при назначении ФИО2 и ФИО1 наказания по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации были проигнорированы обстоятельства характеризующие личность подсудимых, а именно: неоднократное привлечение к уголовной и административной ответственности каждого; отрицательные характеристики по месту жительства.

Считает назначенное ФИО2 и ФИО1 наказание не соответствующим требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК Российской Федерации, и чрезмерно мягким. 

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на применение положений ч. 3 ст. 68 УК Российской Федерации при назначении ФИО2 и ФИО1 наказания по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации.

Усилить назначенное ФИО2 наказание по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации, назначив его в виде лишения свободы сроком на 2 года. На основании ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 2 месяца, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Усилить назначенное ФИО1 наказание по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации, назначив его в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 указывает, что в ходе судебного разбирательства было установлено отсутствие административных правонарушений с момента отбытия им наказания. 

Обращает внимание, что с момента признания им вины, он оказывал активное способствование в установлении места нахождения ФИО2. 

Также указывает, что он положительно характеризуется администрацией СИЗО-2, и имеет благодарственное письмо врача ФКУЗ МСЧ № ФСИН России от ДД.ММ.ГГГГ 

Просит приговор в отношении него оставить без изменения. 

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса по доводам апелляционного представления и дополнения к нему, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов уголовного дела, выводы суда о виновности осуждённых в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации основан на надлежащих доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, получивших оценку суда в приговоре в соответствии с правилами ст. 88 УПК Российской Федерации.

Так виновность ФИО2 и ФИО1, кроме их признательных в ходе предварительного расследования показаниях об обстоятельствах хищения чужого имущества, подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами, а именно: их явками с повинной; оглашенными показаниями потерпевшего Х.М.С. о хищении с территории его домовладения алюминиевых листов; оглашенными показаниями свидетеля М.И.М., которому Ю-ны сдали похищенные алюминиевые листы; показаниями свидетеля Н.А.С. об обстоятельствах рассмотрения заявления потерпевшего Х.М.С. по факту хищения его имущества.

Виновность ФИО2 и ФИО1 в совершении указанного преступления подтверждается и другими приведёнными в приговоре доказательствами: протоколами осмотров места происшествия – двора домовладения, откуда была совершена кража имущества потерпевшего; пункта приема лома черного и цветного металла, где было изъято 18 рифленых алюминиевых листов, 1 гладкий алюминиевый лист, CD-диск с фрагментами видеозаписи; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы (видеозаписи) с участием потерпевшего, на которой двое мужчин сгружают металлические листы (алюминиевые), которые потерпевший опознал; протоколами осмотра и прослушивания фонограммы (видеозаписи) с участием обвиняемых ФИО2 и ФИО1, на которых они опознали себя и алюминиевые листы, которые похитили у потерпевшего; протоколом выемки похищенного имущества от ДД.ММ.ГГГГг. и другими исследованными судом письменными доказательствами.

Приведённые доказательства, получившие оценку, как в отдельности, так и в их совокупности, подтверждают правильность вывода суда первой инстанции о виновности осуждённых в совершенном им преступлении, который в апелляционном представлении не оспаривается. 

Обстоятельства уклонения от административного надзора осужденным ФИО2, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК Российской Федерации, в приговоре надлежащим образом обоснованы исследованными в суде доказательствами и мотивированы.

При этом, суд в соответствии со ст. ст. 87 - 88, 307 УПК Российской Федерации указал мотивы, по которым в основу его выводов положены те или иные доказательства.

Так, вина ФИО2 в уклонении от административного надзора подтверждается подробно приведёнными в приговоре доказательствами, в частности показаниями свидетелей Н.А.С., К.А.Р., У.Д.Ж. и А.Р.М., согласно которым ФИО2 был разъяснён порядок исполнения установленных запретов и ограничений, а также ответственность за их уклонение, однако ФИО2 самовольно покинул место жительства и на регистрацию не являлся; на момент проверок дома не находился; свидетеля Г.О.А. о том, что брат с ДД.ММ.ГГГГ дома не проживал, зная, что за ним установлен административный надзор; решением Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым в отношении осуждённого установлен административный надзор, с возложением запретов и наложением обязанностей, а также иными доказательствами.

Из представленных материалов дела усматривается, что решением Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО2 установлен административный надзор сроком на 3 года. При этом, ФИО2 на период административного надзора установлены административные ограничения в виде запрета - покидать жилое помещение по месту жительства с 22 часов 00 минут до 06 часов 00 минут и обязательства о явке - три раза в месяц в органы внутренних дел по месту жительства для регистрации.

В соответствии с имеющимся заключением, ФИО2 поставлен на профилактический учёт, за ним установлен административный надзор.

Согласно предупреждению от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 был ознакомлен с административными ограничениями, установленными в отношении него судом, а также обязанностями, предусмотренными Федеральным законом от 6 апреля 2011 г. №64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобождёнными из мест лишения свободы». Ему был вручён график прибытия на регистрацию. 

То, обстоятельство, что ФИО2 покинул место жительства, подтверждается, как показаниями самого осуждённого в ходе предварительного расследования, так и вышеприведенными показаниями свидетелей.

Таким образом, ФИО2, уклонившись от административного надзора, покинул место жительства без уважительных причин, не сообщил об изменении своего местонахождения сотрудникам полиции.

Его показания в совокупности с иными доказательствами, свидетельствуют об умышленности, осознанности действий ФИО2, направленных на уклонение от установленного в отношении него административного надзора.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, обосновано признаны достоверными, и в своей совокупности явились достаточными для правильного разрешения судом уголовного дела и постановления обоснованного и справедливого приговора.

На основе исследованных доказательств и в соответствии с предъявленным обвинением суд правильно квалифицировал действия осуждённых по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации, а также верно квалифицировал действия ФИО2 п. ч. 1 ст. 3141 УК Российской Федерации.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при производстве предварительного следствия и при рассмотрении дела в судебном заседании, влекущих за собой отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание, что в соответствии со ст. 276 УПК Российской Федерации показания подсудимого, данные им в ходе производства предварительного следствия, могут быть оглашены в судебном заседании в случае наличия существенных противоречий между ними. Согласно ч. 2 ст. 74 УПК Российской Федерации, в качестве доказательств по делу допускаются показания подозреваемого и обвиняемого.

Исходя из данных требований закона показания подсудимого, данные им в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, не могут быть доказательствами по делу, а поэтому не могут быть исследованы в судебном заседании и тем более положены в основу приговора. Кроме того, согласно ст. 51 Конституции Российской Федерации каждый гражданин имеет право не свидетельствовать против себя и своих близких.

При таких обстоятельствах показания ФИО1, данные им в качестве свидетеля на следствии подлежат исключению из приговора суда.

Исключение названных показаний не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих требованиям закона.

Довод апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона, при назначении наказанию ФИО2 за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 3141 УК Российской Федерации заслуживает внимания. 

В силу ч. 1 ст. 6 УК Российской Федерации наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Исходя из положений ст. 60 УК Российской Федерации лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК Российской Федерации, и с учетом положений его Общей части.

При назначении наказания ФИО2 по ч.1 ст. 3141 УК Российской Федерации судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного и его характеристика, смягчающие наказание обстоятельства – признание вины и раскаяние в содеянном. 

В то же время выводы суда в приговоре о наличии обстоятельства, отягчающего наказание ФИО2 по данному преступлению в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК Российской Федерации - рецидива преступлений, не основаны на требованиях закона.

Так, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 63 УК Российской Федерации и с учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п. 32 Постановления от 22 декабря 2015 г. №58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК Российской Федерации, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, наличие в уголовном законодательстве различных форм учета прежней судимости при определении ответственности лица за вновь совершенное преступление, во всяком случае, не означает возможность двойного учета одних и тех же обстоятельств одновременно как при квалификации преступлений, так и при назначении наказания; иное противоречило бы конституционному принципу равенства всех перед законом и судом в сфере уголовно-правовых отношений.

Как следует из решения Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, административный надзор в отношении ФИО2 был установлен, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 вышеуказанного Федерального закона, в связи с признанием его злостным нарушителем установленного порядка отбывания наказания.

Судимость по приговору Приволжского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, куда в свою очередь на основании положений ч. 5 ст. 69 УК Российской Федерации, вошло наказание по приговорам Приволжского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, стала основанием для установления за ФИО2 административного надзора, что позволило суду считать осужденного надлежащим субъектом преступления, предусмотренного ст. 3141 УК Российской Федерации, и установить в его действиях состав указанного преступления. Следовательно, признание в данной ситуации рецидива обстоятельством, отягчающим осужденному наказание, свидетельствует о его двойном учете судом и противоречит требованиям ч. 2 ст. 63 УК Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции допущено неправильное применение уголовного закона, выразившееся в нарушении требований Общей части УК Российской Федерации, которые являются существенными, повлияли на исход дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетворить в указанной части апелляционное представление, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии предусмотренного ст. 63 УК Российской Федерации обстоятельства, отягчающего наказание ФИО2 за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 3141 УК Российской Федерации - рецидива преступлений и соответственно смягчить назначенное ему наказание, с учетом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств.

Что касается, поставленного в дополнительном апелляционном представлении вопроса об усилении осужденным ФИО2 и ФИО1 наказания по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации, то он не подлежит рассмотрению в апелляционном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 3898 УПК Российской Федерации в дополнительной жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их законных представителей и представителей, а также в дополнительном представлении прокурора, поданных по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальных жалобе, представлении.

Как следует из имеющихся материалов уголовного дела, приговор в отношении ФИО2 и ФИО1 постановлен ДД.ММ.ГГГГг.. Таким образом, в силу положений ст.ст. 128, 3894 УПК Российской Федерации, срок обжалования данного приговора истекал – ДД.ММ.ГГГГ

Вопрос о несправедливости назначенного ФИО2 и ФИО1 наказания по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации и необходимости его усиления были затронуты прокурором только в дополнительном представлении, поданным ДД.ММ.ГГГГ.

В первоначальном же апелляционном представлении этот вопрос прокурором не ставился. Более того, сформулированная в этом представлении позиция прокурора и не содержала указания на неправильное применение уголовного закона при назначении наказания ФИО1.

При таких условиях поставленный в дополнительном апелляционном представлении вопрос, связанный с ухудшением положения осужденных, не подлежит рассмотрению в апелляционном порядке.

Иных оснований для отмены или изменения судебного решения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38920, 38928, 38933 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора Приволжского района Астраханской области Магомедова Ш.М. удовлетворить частично.

Приговор Приволжского районного суда Астраханской области от 1 апреля 2021 г. в отношении ФИО2 и ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств показания ФИО1, в качестве свидетеля, данные им на стадии предварительного расследования;

- исключить из приговора указание о наличии предусмотренного ст. 63 УК Российской Федерации обстоятельства, отягчающего наказание ФИО2 за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 3141 УК Российской Федерации - рецидива преступлений и на применение положений ч. 2 ст. 68 УК Российской Федерации; 

- смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч. 1 ст. 3141 УК Российской Федерации до 4 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 3141 УК Российской Федерации и п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 158 УК Российской Федерации, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев 15 дней, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

в остальной части приговор в отношении ФИО2 и ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, в порядке, установленном главой 471 УПК Российской Федерации, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок и в том же порядке со дня вручения судебного решения, и которые вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись Т.С.М.