Судья Воробьев М.В. № 22-6291/2019 

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

гор. Новосибирск 11 декабря 2019 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего – судьи Кармановой С.А.,

при секретаре Воробьевой А.Е., 

с участием:

государственного обвинителя Бажайкиной О.В., 

адвоката Шмакова В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Новиковой Е.Н. и апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Калининского районного суда г. Новосибирска от 08 октября 2019 года, которым 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

данные изъяты> ранее судимый:

- 27.05.2015 по п.п.«а»,«б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 10 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 9 месяцев, с установлением ограничений, возложением обязанности, указанных в приговоре,

освобожденный 12 июля 2016 года условно-досрочно на 8 месяцев 26 дней на основании постановления Калининского районного суда г. Новосибирска от 30 июня 2016 года;

- 12.01.2017 по п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с ограничением свободы на 8 месяцев, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 27 мая 2015 года - к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы на 10 месяцев с установлением ограничений, возложением обязанности, указанных в приговоре, 

освобожденный 17 сентября 2018 года условно-досрочно на 6 месяцев 21 день на основании постановления Калининского районного суда г. Новосибирска от 04 сентября 2018 года; наказание в виде ограничения свободы отбыто в полном объеме 16 июля 2019 года;

- осужденный 24.07.2019 по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы,

осуждён 

по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, 

на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем «частичного присоединения неотбытой части наказания» по приговору от 24 июля 2019 года, окончательно - к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

с исчислением срока наказания с 08 октября 2019 года;

с зачетом в срок наказания в виде лишения свободы времени содержания под стражей по приговору Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года с 21 июня 2019 года по «07 октября 2019 года»,

мера пресечения в виде подписки о невыезде отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу,

решен вопрос о вещественных доказательствах;

у с т а н о в и л:

По приговору ФИО1 признан виновным в покушении на тайное хищение чужого имущества, принадлежащего ООО «

<

данные изъяты>», с незаконным проникновением в помещение, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, и осужден за это преступление.

Преступление совершено осужденным ДД.ММ.ГГГГ на территории 

<

адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции осужденный ФИО2 вину признал полностью.

С приговором суда не согласился государственный обвинитель и осужденный.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Новикова Е.Н., не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденного и правильности квалификации его действий, в то же время полагает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона при назначении наказания.

В обоснование представления указано на то, что при назначении окончательного наказания суд обоснованно указал на применение ч.5 ст. 69 УК РФ, однако фактически назначил наказание по совокупности приговоров, применив принцип частичного присоединения неотбытой части наказания, тем самым ухудшил положение осужденного.

Автор представления предлагает приговор суда необходимо изменить, указать в резолютивной части приговора на назначение наказания на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору от 24 июля 2019 года, окончательное наказание - смягчить.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает на чрезмерную суровость приговора, просит применить положения ст. 64, ч.3 ст.68 УК РФ и смягчить наказание.

В обоснование жалобы указывает, что им написана явка с повинной, на его иждивении находится 

<

данные изъяты>, что вину он признал, в содеянном раскаялся.

Просит также учесть состояние здоровья его матери, которая является 

<

данные изъяты>, находится на его иждивении.

Считает, что совокупность смягчающих обстоятельств является исключительной в силу ч.ч. 1, 2 ст. 64 УК РФ.

Оспаривает выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст. 68 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Шмаков В.В. поддержал доводы апелляционной жалобы ФИО1, а также доводы апелляционного представления; государственный обвинитель Бажайкина О.В. поддержала доводы апелляционного представления, полагала, что апелляционная жалоба осужденного подлежит частичному удовлетворению. 

Изучив материалы уголовного дела, заслушав мнение сторон по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и апелляционному представлению государственного обвинителя Новиковой Е.Н., суд апелляционной инстанции находит данное представление обоснованным и подлежащим удовлетворению, апелляционную жалобу - частично обоснованной, подлежащей частичному удовлетворению.

Виновность ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления подтверждается доказательствами, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проверенными в судебном заседании и получившими оценку суда в соответствии с требованиями статей 17, 88 УПК РФ.

Суд установил виновность осужденного в совершении указанного в приговоре преступления на основании показаний представителя потерпевшего Д., показаний свидетелей Г., Ш., показаний ФИО1, данных им при допросе в качестве подозреваемого, справкой о размере причиненного ущерба, протокола явки с повинной, а также на основании других доказательств, приведенных в судебном решении. 

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении указанных в приговоре преступлений не являются предметом обжалования.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в покушении на тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение и верно квалифицировал действия осужденного по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ.

При назначении осужденному ФИО1 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, отягчающее наказание обстоятельство, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, суд признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной, признание ФИО1 вины, его раскаяние в содеянном, наличие на его иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья матери осужденного.

То есть, все обстоятельства, указанные ФИО1 в апелляционной жалобе, учтены судом и признаны в качестве обстоятельств, смягчающих наказание.

Верными являются и выводы суда о наличии в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений.

В этой части приговор суда не является предметом обжалования.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы осужденного о необходимости применения положений ч.3 ст.68, ст.64 УК РФ при назначении ему наказания.

Признав смягчающими наказание обстоятельства, указанные в приговоре, суд, вместе с тем, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции находит эти выводы суда обоснованными, 

поскольку, освободившись из мест лишения свободы 17 сентября 2018 года, в период отбытия дополнительного наказания в виде ограничения свободы по приговору от 12 января 2017 года, ФИО1 вновь ДД.ММ.ГГГГ совершил преступление против собственности.

Поэтому суд обоснованно указал в приговоре на недостаточность исправительного воздействия предыдущего приговора, на необходимость назначения виновному наказания с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ.С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, также как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью ФИО1 в его совершении, его поведением во время или после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено. 

ФИО1 неоднократно привлекался к уголовной ответственности за совершение преступлений против собственности, не меняет своего поведения после условно-досрочного освобождения, совершил умышленное преступление средней тяжести в период отбывания дополнительного наказания по приговору суда от 12 января 2017 года.

А потому применение к ФИО1 указанного им в жалобе уголовного закона (ст.64 УК РФ) не отвечало бы целям наказания. 

Вместе с тем, при назначении окончательного наказания, как верно указал автор апелляционного представления, суд первой инстанции допустил нарушение требований Общей части уголовного кодекса РФ.

Так, верно указав в приговоре на применение положений ч.5 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания, суд назначил окончательное наказание путем частичного присоединения к назначенному по настоящему приговору наказанию неотбытой части наказания по приговору от 24 июля 2019 года, то есть фактически применил правила назначения наказания по совокупности приговоров.

В совокупность преступлений входит преступление по настоящему приговору, которое относится к преступлению средней тяжести, и преступление, относящееся к категории тяжких преступлений, за которое ФИО1 осужден по приговору Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года.

По смыслу уголовного закона, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. 

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым применить принцип частичного сложения наказания.

На основании изложенного приговор подлежит изменению на основании п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ: из резолютивной части приговора надлежит исключить применение принципа частичного присоединения неотбытой части наказания при назначении наказания в порядке ч.5 ст.69 УК РФ.

При назначении наказания по совокупности преступлений в порядке ч.5 ст.69 УК РФ суд апелляционной инстанции учитывает установленные судом обстоятельства, содеянное осужденным.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ в срок отбытия наказания по настоящему приговору подлежит зачету и наказание, отбытое ФИО1 по приговору Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года, с 3 октября 2019 года до 8 октября 2019 года. 

При определении указанного периода (с 3 октября 2019 года до 8 октября 2019 года) суд учитывает следующее.

По приговору Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года суд постановил произвести зачет времени содержания под страже в срок наказания в виде лишения свободы по день вступления приговора в законную силу.

Данный приговор вступил в законную силу 02 октября 2019 года.

Данных об обжаловании приговора не имеется.

Поэтому при применении положений ч.5 ст.69 УК РФ суд апелляционной инстанции исчисляет начало периода отбытия наказания - с 3 октября 2019 года.

По настоящему приговору от 8 октября 2019 года мера пресечения в виде заключения под стражу избрана этим приговором. 

Поэтому на основании ч.5 ст.69 УК РФ зачету в срок отбытия наказания по данному приговору от 8 октября 2019 года подлежит наказание, отбытое ФИО1 по приговору Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года с 3 октября 2019 года до 8 октября 2019 года.

В связи с наличием в действиях ФИО1 рецидива вид исправительного учреждения подлежит назначению в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Применяя положения ст.72 УК РФ, суд указал на производство зачета в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей с 21 июня 2019 года по 7 октября 2019 года.

Однако, как уже указано, период с 3 октября 2019 года до 8 октября 2019 года является наказанием, отбытым ФИО1 по предыдущему приговору от 24 июля 2019 года. 

На основании п.«а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 3.07.2018 № 186-ФЗ) суд апелляционной инстанции считает необходимым зачесть на основании приговора Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года время содержания ФИО1 под стражей с 21 июня 2019 года «по» день вступления этого приговора в законную силу, то есть по 2 октября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

При таких данных указание суда на производство зачета в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей с 21 июня 2019 года по 7 октября 2019 года следует исключить. 

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым зачесть на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы время предварительного содержания под стражей по настоящему делу с 8 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционная жалоба осужденного ФИО1 подлежит частичному удовлетворению, поскольку суд апелляционной инстанции, применив принцип частичного сложения наказания, пришел к выводу о необходимости смягчения окончательного наказания, назначенного в порядке ч.5 ст.69 УК РФ. 

Апелляционное представление государственного обвинителя Новиковой Е.Н. подлежит удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь п.9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п о с т а н н о в и л:

Приговор Калининского районного суда г. Новосибирска от 08 октября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из резолютивной части приговора применение принципа частичного присоединения неотбытой части наказания при назначении наказания в порядке ч.5 ст.69 УК РФ.

Назначить ФИО1 в порядке ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного по настоящему приговору по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ наказания и наказания, назначенного по приговору Мошковского районного суда по Новосибирской области от 24 июля 2019 года, окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 3 (три) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания по данному приговору наказание, отбытое по приговору Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года с 3 октября 2019 года до 8 октября 2019 года. 

На основании п.«а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 3.07.2018 № 186-ФЗ) зачесть на основании приговора Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года время содержания ФИО1 под стражей с 21 июня 2019 года по день вступления этого приговора в законную силу, то есть по 2 октября 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы время предварительного содержания под стражей по настоящему делу с 8 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора указание суда на применение положений ст.72 УК РФ относительно зачета в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей по приговору Мошковского районного суда Новосибирской области от 24 июля 2019 года с 21 июня 2019 года по 7 октября 2019 года. 

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Новиковой Е.Н. удовлетворить.

Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья: С.А. Карманова