САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

Рег. № 22- 5649/18

Дело № 1- 4/2018 Судья Андреева О.О.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Санкт-Петербург 3 октября 2018 года

Судья Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда Котикова О.М.

при секретаре Кривенко В.А.

с участием прокурора отдела Санкт-Петербургской городской прокуратуры Михайловой Е.Н.

осужденного ФИО1 

адвоката Шавловского Д.Г.

рассмотрела в судебном заседании 03 октября 2018 года апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 на приговор Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 20 апреля 2018 года, которым ФИО2, 

<

дата> года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданин Российской Федерации, проживающий по адресу: 

<

адрес>, с высшим образованием, 

<

...>, работающий генеральным директором ООО «Деньги? Здесь!», не судимый,

Осужден по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 02 года со штрафом в размере 80.000 (восемьдесят тысяч) рублей. 

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 02 года. 

В соответствии со ст. 73 ч. 5 УК РФ возложены на ФИО1 обязанности: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Вещественные доказательства: 

документы, признанные вещественными доказательствами и приобщенные к уголовному делу – оставлены на хранение при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего (том № 42 л.д. 5-211),

печать на механической оснастке из полимерного материала серого и красного цвета «Общество с ограниченной ответственностью «Деньги? Здесь!» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>» и печать двустороннего оттиска «Деньги? Здесь!» на металлической оснастке – хранятся при уголовном деле (в конверте) – постановлено уничтожить по месту хранения (том №12, л.д. 241-242).,

автомобиль марки «Audi rs7» 2013 года выпуска, темно-синего цвета, номерной знак 

<

...>, VIN 

<

...> (том 11, л.д. 189-191) и ключ от автомобиля марки «Audi rs7» 2013 года выпуска, темно-синего цвета, номерной знак 

<

...>, VIN 

<

...> в корпусе из полимерного материала черного цвета с маркировкой в виде четырех сомкнутых колец, со вставками из металла серебристого цвета, переданные на ответственное хранение ФИО2 (том 11, л.д. 189-199, том 43 л.д. 100-117) – возвращены собственнику ФИО2 

Заслушав доклад судьи Котиковой О.М., объяснения осужденного ФИО1 и адвоката Шавловского Д.Г., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Михайловой Е.Н., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 признан виновным в совершении незаконного предпринимательства, то есть осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО2 просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор в отношении него.

Указывает, что в суде дело рассматривалось при секретаре П.Е., который является супругом государственного обвинителя П.А. (А.А.), о чем Зайвий узнал после вынесения приговора.

В связи с этим считает нарушенными положения ст.ст.61,245 УПК РФ.

Ссылается на то, что судом не приведены в приговоре мотивы, по которым не применены положения ст.15 ч.6 УК РФ.

В дополнении к жалобе от 24 июля 2018 года осужденный просит приговор суда отменить и передать дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Обращает внимание на отсутствие документов, подтверждающих незамедлительное уведомление Зайвия о возбуждении в отношении него уголовного дела по ст.171 ч.2 п.Б УК РФ в порядке ст.146 ч.4 УПК РФ.

В то же время из всех направленных уведомлений в адрес Зайвия следует, что он подозревается в совершении преступления, предусмотренного ст.171 ч.2 УК РФ.

Впервые, по мнению осужденного, он узнал о возбуждении уголовного дела по п.Б ч.2 ст.171 УК РФ только 27 ноября 2015 года.

Полагает, что со 2 ноября 2015 года по 27 ноября 2015 года дело было возбуждено именно по ст.171 ч.2 УК РФ, что подтверждается постановлением следователя от 13 ноября 2015 года о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище, постановлением суда о разрешении обыска от 13 ноября 2015 года, постановлением следователя от 18 ноября 2015 года о производстве обыска, постановлением суда от 19 ноября 2015 года о признании обыска законным.

Все поручения следователя, запросы, составленные в тот период, содержат сведения о возбуждении уголовного дела именно по ч.2 ст.171 УК РФ. При этом в деле не имеется какого-либо документа об исправлении ошибок либо описок в документах. 

Полагает, что допрос судом следователя Ч.Д. никакой ясности не внес, поскольку следователь говорил лишь о наличии некой технической ошибки.

Считает, что суд устранился от оценки данных доводов и формально отнесся к доказательствам подлога.

Осужденный приводит содержание материалов дела №3/6-372/2015 о разрешении производства обыска в жилище, №3/6-386/2015; в которых указаны разные данные о квалификации действий Зайвий; 3/3-1/2015 об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста, 3/6-374/2015 о разрешении производства обыска в жилище, 3/6-389/2015 о признании производства обыска в жилище законным, 3/6-387/2015 о разрешении производства обыска в жилище; 3/6-379/2015 о разрешении производства обыска в жилище; 3/6-378/2015 о разрешении производства обыска в жилище, 3/6-377/2015 о разрешении производства обыска в жилище; 3/6-375/2015 о разрешении производства обыска в жилище, в которых также противоречивы сведения о квалификации действий осужденного, что свидетельствует, по его мнению, о последующей непроцессуальной замене документов дела, изначально представленных следователем в суд без п.Б в квалификации преступления на документы с указанием п.Б в квалификации.

Данные нарушения, полагает автор жалобы, свидетельствуют, что постановление о возбуждении уголовного дела №369028 от 2 ноября 2015 года в 12 часов 20 минут составлено следователем с грубым нарушением и позднее заменено на исправленное без составления соответствующего процессуального документа об исправлении и уведомлении об этом ФИО2

В связи с изложенным осужденный делает вывод о недопустимости как доказательства постановления о возбуждении уголовного дела.

Ссылается на заинтересованность в исходе дела председательствующего судьи, поскольку ею ранее принимались решения о признании производства обысков законными, разрешались проведения обысков, а также принимались решения по мере пресечения обвиняемого.

Полагает также обоснованием заинтересованности судьи решение, принятое по ходатайству государственного обвинителя, которым постановлено в соответствии со ст.281 УПК РФ огласить показания свидетелей Д.Ю., И.Е., Р.И., К.И., А.К., В.И., О.К., М.М., М.В., Н.В., В.М., Е.В., Б.Н., Т.Н., Л.В., О.П., А.И., С.Е., Д.П., Ю.Р., Ю.А., Н.Ю., Г.Г., которые не явились в судебное заседание.

В то же время, исходя из положений ч.2.1,6 ст.281 УПК РФ оглашение показаний не явившихся лиц допускается при условии, что подсудимому на досудебных стадиях производства была предоставлена возможность оспорить показания свидетельствующего против него лица, что в данном случае не имело место быть, поскольку с подсудимым очных ставок не проводилось, ходатайство Зайвий о повторном допросе было заявлено им после ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст.217 УПК РФ.

Ссылается на ст.61 УПК РФ, Определения Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 года №799-О-О и от 17 июня 2008 года №733-О-П, полагает, что возникают сомнения в том, что при рассмотрении дела председательствующий судья в полной мере был свободен от ранее высказанного ею мнения по подлежащим разрешению в рамках этого дела вопросам.

Обращает внимание, что судом не опровергнут довод защиты о том, что для исключения нарушений закона, Зайвий обращался в юридическую компанию для регистрации себя в качестве индивидуального предпринимателя и столкнулся с необходимостью выбрать верный корректный код ОКВЭД для регистрации, поскольку доходы, полученные по типам деятельности не указанным для ИП при регистрации в качестве ИП не признавались доходами от предпринимательской деятельности и считались доходами физического лица, облагались налогом по соответствующей ставке.

Также осужденный обращался в аудиторскую компания для разъяснения и получил ответ, что на момент обращения в марте 2012 года в ОКВЭД не поименована деятельность по предоставлению процентных займов под залог недвижимости, в связи с чем регистрация ИП с таким кодом невозможна.

Из данных обстоятельств Зайвий делает вывод об отсутствии у него умысла на совершение незаконного предпринимательства, что не опровергнуто судом.

Полагает, что факт обращения заемщиками именно в компанию, а не к Зайвий как физическому лицу подтверждается всеми заемщиками.

Неверным считает указание суда на то, что Зайвий руководил компанией ООО «Деньги? Здесь» с 2012 года, поскольку он приобрел ее в декабре 2014 года.

Обращает внимание на то, что судебные эксперты «Центра экспертиз ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский Государственный университет» предупреждались следователем по ст.307 УПК РФ, соответственно не предупреждались по ст.307 УК РФ.

Ссылается на отсутствие в материалах дела сведений о получении следователем уведомления от руководителя экспертного учреждения о составе экспертов, о времени и месте проведения экспертизы, в связи с чем осужденный не может сделать вывод о том, кто именно предупреждал экспертов об уголовной ответственности, разъяснял им права 5 августа 2015 года, в то время как направлено в университет постановление о назначении экспертизы было 6 августа 2015 года.

Полагает заключение экспертизы недопустимым доказательством, поскольку в экспертизе не изложена экспертная методика, отсутствует источники, на основании которых сделаны выводы, не имеется результатов проведенных исследований, а выводы научно не обоснованны.

Указывает, что поставленные перед экспертами вопросы являются правовыми и относятся к исключительной компетенции суда.

Полагает, что эксперты фактически трактовали нормы права при даче заключения, в то же время юридические факты не могут являться предметом экспертизы, правильное их определение обязанность лиц, ведущих производство по делу.

В обоснование осужденный ссылается на п.4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21 декабря 2010 года №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».

Полагает нарушенными положения ст.278 ч.1 УПК РФ, 264 УПК РФ, поскольку в зале суда при допросе свидетеля Б.Д. присутствовала не допрошенная свидетель ФИО3 этом на протяжении всего процесса допрошенные свидетели общались с не допрошенными.

Считает не оцененными судом доводы защиты о том, что договоры в части эпизодов заключены не Зайвий, а иными лицами, соответственно и выгодоприобретателем явиться осужденный не мог по данным сделкам.

Полагает необоснованным решение суда о хранении при деле ПТС на автомобиль Зайвий AUDI RS7, который приговором возвращен владельцу.

Также осужденным оспаривается решение суда в части хранения регистрационных дел по многочисленным объектам недвижимого имущества, изъятых в Управлениях Росреестра по Санкт-Петербургу и по Ленинградской области.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник прокурора Центрального района Санкт-Петербурга П.А. просит приговор суда оставить без изменения, а жалобу осужденного –без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции находит, что приговор правильно постановлен как обвинительный.

Судом полно, всесторонне и объективно исследованы представленные сторонами обвинения и защиты доказательства по делу; исследованным доказательствам дана надлежащая оценка; выводы, содержащиеся в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом; сделаны обоснованные выводы о виновности ФИО1

Все приведенные в апелляционной жалобе доводы о невиновности осужденного, были предметом исследования в суде первой инстанции, все они тщательно проверены судом, и получили правильную оценку в приговоре, суд указал в приговоре, почему с ними не согласился и какими конкретно доказательствами они опровергнуты. 

Оснований сомневаться в данной судом оценке доказательств суд не находит.

Анализ показаний свидетелей Р.Л.,У.К., Е,Е., П.О., Щ.У., Ж.Б., З.Л., Ф.Р., Х.П., В.В.,Ц.С., Ч.Н., Д.Д., М.Ч., М.Ю., Р,Р., Р.Г., Е.К., У.В., Н.Н., С.П., А.В., Ю,В., К.Ц., Н.Б., Г.А., С.М., Б.Д., Я.В., О.Ю., Т.Л., М.Р., Ж.Ж., О.У., Ш.Ш., Ч.Ч., О.О. и других, а также письменных доказательств, среди которых протоколы выемок у свидетелей, копии расписок, договоры займа, протоколы обыска в жилище, фактически используемом ФИО1 в качестве офисного помещения для осуществления незаконной предпринимательской деятельности, расположенном по адресу: 

<

адрес>; заключение финансово-экономического исследования №14719 от 14.08.2015, согласно которому, сумма дохода, извлеченного ФИО1 от сдачи в наем жилых помещений, расположенных по адресам: 

<

адрес>; 

<

адрес> 

<

адрес>, 

<

адрес>, за период 2013-2015 г.г., составила 2 447 999 рублей; копии платежей, расписок, вещественные доказательства и другие материалы, которые исследованы судом, полно и правильно приведены в приговоре, позволил суду прийти к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления.

Все документы, положенные в основу приговора, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу надлежащим образом.

Оценка доказательств судом первой инстанции не вызывает сомнений, поскольку она дана в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела.

Давая правовую оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, суд правильно указал, что показания свидетелей, положенные в основу приговора, являются последовательными, непротиворечивыми, согласующимися друг с другом и другими доказательствами по делу, исследованными в ходе судебного заседания. 

Ссылки в жалобе осужденного на нарушение положений ст. 281 ч.ч.2.1,6 УПК РФ, поскольку в судебном заседании были оглашены показания свидетелей Д.Ю., И.Е., Р.И., К.И., А.К., В.И., О.К., М.М., М.В., Н.В., В.М., Е.В., Б.Н., Т.Н., Л.В., О.П., А.И., С.Е., Д.П., Ю.Р., Ю.А., Н.Ю., Г.Г., никак не влияют на законность и обоснованность приговора суда, поскольку в приговоре показания данных свидетелей не использованы в качестве доказательств вины осужденного и не приведено их содержание.

Ссылки в жалобе на нарушение положений ст.278 ч.1, 264 УПК РФ при допросе свидетелей Б.Д. и Е.К. не состоятельны. Возможное присутствие свидетеля ФИО3 допросе свидетеля Б.Д. не может свидетельствовать о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, а также о недостоверности показаний данных свидетелей, поскольку допрашивались Б.Д. и Е.К. в разное время, по разным эпизодам и их показания не связаны с обстоятельствами, о которых им обеим было бы известно.

Вопреки доводам жалобы обоснованно судом первой инстанции среди доказательств вины осужденного приведено заключение правовой судебной экспертизы №13/15 от 11.09.2015, проведенной экспертами «Центра экспертиз» ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский Государственный университет», согласно которому, если гражданско-правовая сделка юридически была оформлена как предоставление беспроцентного займа, но фактически в пользу займодавца удерживались проценты за пользование денежными средствами или какие-либо иные выплаты, соответствующая деятельность может быть признана предпринимательской, так как предполагает получение прибыли; для целей определения порядка налогообложения, деятельность физических лиц, регулярно сдающих в аренду нежилые помещения, направленная на систематическое получение прибыли, может быть признана предпринимательской деятельностью; такжеГраждане, получившие денежную сумму в виде займа (в виде цены по договору купли-продажи) обязаны были вернуть ее в виде выкупной стоимости по договору найма с правом выкупа плюс плата за найм жилья в течение определенного срока, предусмотренного договорами найма. При таких обстоятельствах плата за найм жилья может быть квалифицирована как плата за пользование денежными средствами займодавца, а заключение соответствующих договоров займа может быть квалифицировано как направленное на систематическое получение прибыли. установление обстоятельств систематического заключения ФИО1 договоров юридически оформленных как беспроцентный займ денежных средств, но фактически сопровождающихся удержанием в пользу займодавца процентов за пользование денежными средствами или каких-либо иных выплат и систематического заключения договоров беспроцентного займа займа одновременно и под условием заключения договоров купли-продажи и найма с правом выкупа недвижимого имущества, принадлежащего заемщику, в совокупности с иными имеющимися признаками осуществления предпринимательской деятельности – значительное количество и взаимосвязь совершаемых сделок, ведение деятельности от имени «юридического лица», наличие рекламы свидетельствует о наличии в действиях ФИО1, признаков незаконной предпринимательской деятельности.

Согласно постановлению следователя от 5 августа 2015 года производство правовой экспертизы было поручено ФГБОУ ВПО «Санкт-Петербургский государственный университет» с соблюдением положений ст.ст.195,199 УПК РФ.

Ссылки осужденного на ненадлежащее предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения опровергаются подпиской эксперта Л.Л. и эксперта Е.Е. на л.д.82 тома 5. Согласно ее тексту об ответственности за дачу заведомо ложного заключения они предупреждены, о чем расписались 5 августа 2015 года. Указание на предупреждение экспертов об ответственности по ст.307 УПК РФ нельзя признать существенным нарушением, поскольку, как следует из текста подписки, условия наступления ответственности разъяснены экспертам именно в соответствии с положениями ст.307 УК РФ, а также разъяснены права и обязанности эксперта, установленные ст.57 УПК РФ.

Оснований к признанию данного заключения недопустимым не имеется, поскольку экспертиза проведена компетентными лицами, обладающими правовыми познаниями, их выводы ясны и понятны, а исследовательская часть и выводы не содержат противоречий.

Вопреки доводам жалобы о сути вопросов, заданных эксперту, являющихся правовыми, что является прерогативой суда, суждения эксперта приняты во внимание судом, но для вывода о виновности и квалификации действий осужденного преимущественного значения не имели, поскольку судом самостоятельно дана оценка всем исследованным доказательствам по делу, а также сделан верный вывод о наличии в действиях ФИО1, признаков незаконной предпринимательской деятельности.

В то же время судом установлено, что фактически осуществляемая Зайвием деятельность обладала признаками предпринимательской, в соответствии с ГК РФ, поскольку направлена на систематическое получение прибыли. 

Заключение договоров займа с гражданами сопровождалось иными договорами (купли-продажи квартиры с последующим выкупом и последующим договором найма этого же помещения), таким образом, граждане платили за найм денежные средства. В некоторых случаях заключение договора беспроцентного займа сопровождалось тем, что часть средств, которые передавали по договору беспроцентного займа, удерживалась в качестве вознаграждения, процентов и т.д. 

Платежи по договорам найма осуществлялись регулярно, что позволило эксперту и суду, в свою очередь, сделать вывод о систематичности получения прибыли Зайвием.

Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений при возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 

Как следует из постановления о возбуждении уголовного дела 2 ноября 2015 года (л.д.1-2 тома 1) уголовное дело возбуждено в отношении ФИО1 по признакам преступления, предусмотренного п.Б ч.2 ст.171 УК РФ.

Уведомление Зайвия о возбуждении уголовного дела по ч.2 ст.171 УК РФ, постановление о производстве предварительного следствия следственной группой, в которой также указано о возбуждении уголовного дела по ч.2 ст.171 УК РФ, рапорт следователя Ч.Д. об обнаружении признаков преступления от 30 октября 2010 года, а также многочисленные постановления следователя о возбуждении перед судом ходатайств о производстве обыска в жилище в ноябре 2015 года, где также указано о возбуждении уголовного дела по ч.2 ст.171 УК РФ без указания п.Б, не могут, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствовать о нарушении прав Зайвия на защиту.

Обвинение ему предъявлено было 27 ноября 2015 года в совершении незаконного предпринимательства, т.е. предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, т.е. по п.Б ч.2 ст.171 УК РФ.

Ссылки автора жалобы на то, что в связи с неверным указанием в документах, перечисленных судом выше, осужденный не знал, от какого обвинения защищаться, необоснованны, поскольку опровергаются изложенным в данных документах текстовым содержанием, из которого следует, что дело возбуждено в отношении осужденного по факту незаконного предпринимательства с извлечением дохода в особо крупном размере (л.д.4 том 1, л.д.118-119 тома 11, л.д.21-23 тома 28 и другие).

Также следует отметить, что легитимность и допустимость всех полученных разрешений на проведение следственных действий могла быть оспорена защитой в отдельном производстве, в настоящее время все постановления суда о разрешении производства следственных действий, об избрании меры пресечения Зайвию, вступили в законную силу, порядок производства обыска нарушен следователем не был, о незаконности проведения следственных действий по доводам нарушения процедуры их проведения в апелляционной жалобе доводов не содержится.

В этой связи и указание на наличие в материалах: №3/6-372/2015 о разрешении производства обыска в жилище, №3/6-386/2015 о признании производства обыска законным, №3/3-1/2015 об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста, №3/6-374/2015 о разрешении производства обыска в жилище, №3/6-389/2015 о признании производства обыска в жилище законным, №3/6-387/2015 о разрешении производства обыска в жилище; №3/6-379/2015 о разрешении производства обыска в жилище; №3/6-378/2015 о разрешении производства обыска в жилище, №3/6-377/2015 о разрешении производства обыска в жилище; №3/6-375/2015 и №3/6-376/2015 о разрешении производства обыска в жилище, хранящихся в архиве Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга,- постановлений следователя, не идентичного содержания с постановлениями, находящимися в уголовном деле, не может свидетельствовать о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении Зайвия 2 ноября 2015 года, а также не может свидетельствовать о недопустимости доказательств, полученных в результате проведенных в установленном законом порядке следственных действий.

Решение о возбуждении уголовного дела принято следователем в рамках предоставленных ему полномочий в соответствии с ч. 1 ст. 146 УПК РФ, при наличии предусмотренных ст. 140 УПК РФ повода и оснований, т.е. достаточных данных, указывающих на признаки преступления. При этом поводом для возбуждения уголовного дела явился рапорт об обнаружении признаков преступления.

Признавая несостоятельным утверждение защиты о том, что действия ФИО1 носили правомерный характер, поскольку он обращался в юридическую компанию для регистрация себя в качестве индивидуального предпринимателя, однако отсутствовал корректный код ОКВЭД для регистрации выдачи займов физическим лицам под залог недвижимого имущества, чем он фактически занимался, суд правильно указал, что в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей отсутствуют сведения в отношении ФИО1.

В соответствии со ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым настоящего пункта.

В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п.1 в ред. Федерального закона от 26.07.2017 №199-ФЗ).

Государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических и физических лиц и индивидуальных предпринимателей». Согласно ст. 5 указанного закона в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей содержатся сведения о кодах к Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (ОКВЭД). 

ФИО2, согласно исследованным судом материалам, документы о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не подавал, и соответственно, решение об отказе в государственной регистрации не получал.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что признак незаконности предпринимательской деятельности физического лица образуется в результате ненадлежащей формы ее осуществления – отсутствия регистрации в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя, что в данном случае установлено всеми материалами дела. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит верными выводы суда первой инстанции о квалификации действий осужденного по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ, как незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Умысел Зайвия на совершение незаконного предпринимательства с извлечением дохода подтверждается заключением многочисленных договоров, юридически оформленных как беспроцентный займ денежных средств, но фактически сопровождающихся удержанием в пользу займодавца процентов за пользование денежными средствами, ведением деятельности от имени «юридического лица» ООО «Деньги? Здесь!», наличием рекламы, при этом ФИО2 было известно о том, что у него не было права на осуществление указанной предпринимательской деятельности, в связи с отсутствием регистрации в установленном законом порядке как индивидуального предпринимателя. 

Судом первой инстанции приведены убедительные доказательства того, что свидетели Р.Л., У.К., Е.Ю., Щ.У., и другие обратились в ООО «Деньги? Здесь» под воздействием рекламы, размещенной в метрополитене и в Интернете, общались непосредственно с ФИО1, который позиционировал себя как руководитель указанной компании, договоры заключали в офисных помещениях, в которых располагались сотрудники ФИО1, которые принимали в этом участие, деньги передавали лично Зайвию или его сотрудникам. 

Предложения осужденного заключать договоры с К.К., П.П., Т.Т., Р.Р., не влияют на квалификацию действий Зайвия, поскольку условия договоров все свидетели обсуждали с Зайвием, денежные средства передавали ему или его сотрудникам, а К.К., П.П., Т.Т., Р.Р. при заключении договоров свидетели не видели. 

Все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст.ст.121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст.252 УПК РФ, и не выходят за рамки судебного усмотрения, применительно к нормам ст.ст. 7, 17 УПК РФ. 

С учетом всего вышеперечисленного, утверждения, содержащиеся в апелляционной жалобе, указывающие на неверный вывод суда о наличии в действиях осужденного доказанного состава преступления, а также в необъективности состава суда являются несостоятельными, как несоответствующие фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также - и в смысле требований ст.ст. 73,74 УПК РФ.

Также несостоятельными являются ссылки в жалобе на незаконность состава суда при рассмотрении уголовного дела, поскольку 13 июля 2016 года и 26 июля 2016 года секретарем судебного заседания был П.Е., в то же время 13 июля 2016 года в деле в качестве государственного обвинителя участвовала прокурор А.А., которые впоследствии стали супругами.

Суд не усматривает обстоятельств, исключающих участие секретаря П.Е. и прокурора А.А. в судебных заседаниях по данному делу, как это предписывает ст.61 УПК РФ, поскольку достоверными сведениями о заключении брака между данными лицами на момент участия их в деле ссылки осужденного не подтверждены.

Суд также учитывает данные, поступившие из Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга, об увольнении секретаря судебного заседания П.Е. в июне 2017 года, и заключении брака 17 августа 2018 года.

Одновременно следует отметить, что в судебных заседаниях, протоколы которых изготовлены секретарем П.Е., не допрашивались свидетели и не исследовались доказательства по делу.

Также ссылки на принятие судьей Андреевой О.О. ранее решений о разрешении тех или иных следственных действий не свидетельствуют о ее пристрастности и не исключают ее участие в деле. 

Обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК РФ, исключающих участие председательствующего судьи в производстве по настоящему уголовному делу, не имеется, заявленные ей отводы участниками процесса рассмотрены в соответствии с требованиями закона.

Отказ в удовлетворении ходатайств защиты не дает основания полагать, что указанный судья был лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Все иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, также были тщательно проверены судом и получили правильную оценку в приговоре. 

Фундаментальных нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на законность, обоснованность приговора, повлечь его отмену, в период предварительного и судебного следствия не допущено.

При назначении осужденному ФИО2 наказания судом в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учтены не только характер и степень общественной опасности содеянного им, но и данные о личности виновного, все обстоятельства дела, влияющие на назначение наказания в соответствии с главой 10 УК РФ. Нарушений статьи 43 УК РФ не допущено. 

Суд первой инстанции обоснованно не нашел обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений ст.15 ч.6 УК РФ при назначении наказания осужденному. Суд апелляционной инстанции также, учитывая обстоятельства инкриминируемого ФИО2 преступления, данные о его личности, не усматривает оснований к изменению категории совершенного им преступления на менее тяжкую.

Назначенное ФИО2 наказание суд находит справедливым и соразмерным содеянному.

В то же время, приговор подлежит изменению в части решения судьбы вещественных доказательств по делу.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ в резолютивной части приговора надлежит решить вопрос о вещественных доказательствах,

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ в резолютивной части приговора, за исключением вопросов, указанных в статьях 306 и 308 УПК РФ, должно содержаться решение вопроса о вещественных доказательствах.

В качестве вещественных доказательств к делу приобщен паспорт транспортного средства серии 78УУ №... автомобиля Audi RS7 2013 года выпуска.

В отношении данного доказательства судом принято немотивированное решение о хранении его при уголовном деле, при этом сам автомобиль Audi RS7, принадлежащий ФИО2, в приговоре постановлено вернуть владельцу.

Таким образом, решение о хранении ПТС на автомобиль Audi RS7 противоречит положению п. 3 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, согласно которой предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть переданы им.

Из апелляционной жалобы осужденного следует, что данный документ представляет ценность для него.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда в части хранения данного вещественного доказательства изменить, передать паспорт транспортного средства на автомобиль Audi RS7 по принадлежности законному владельцу.

Оснований к изменению решения суда о хранении при деле регистрационных дел объектов недвижимости, указанных на л.д.5-211 тома 42, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 20 апреля 2018 года в отношении ФИО1 – изменить.

Вещественное доказательство- паспорт транспортного средства серии 78УУ №... автомобиля Audi RS7 2013 года выпуска, хранящийся в томе 12 л.д.162, вернуть ФИО2. 

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - удовлетворить частично.

Председательствующий: