№ 44-У-26/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Омского областного суда 

г. Омск 05 марта 2018 года.

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего Яркового В.А., 

членов президиума Светенко Е.С., Холодовой М.П., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.; 

при секретаре Шихалевой С.В.; 

с участием:

заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.;

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда города Омска от 21.09.2017, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 20.10.2017 в отношении осужденного ФИО1, 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Октябрьского районного суда города Омска 21.09.2017

ФИО1 ч, 

<

...>, ранее судимый:

- 

<

...> приговором Октябрьского районного суда города Омска (с учетом постановления Советского районного суда города Омска от 

<

...>) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденного 

<

...> условно-досрочно на 1 год 24 дня;

- 

<

...> приговором Муромцевского районного суда Омской области (с учетом постановления Советского районного суда города Омска от 

<

...>) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (2 преступления), п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 4 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожденный 

<

...> по отбытию срока;

- 

<

...> приговором и.о. мирового судьи судебного участка № 21 в Омском судебном районе мировым судьей судебного участка № 22 в Омском судебном районе Омской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком 1 год, постановлением Кировского районного суда города Омска от 

<

...> испытательный срок продлен на 1 месяц; 

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы. 

В силу ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 21 в Омском судебном районе от 01.03.2016 и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешены вопросы по мере пресечения, исковому заявлению потерпевшего, процессуальным издержкам, определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 20.10.2017 апелляционная жалоба осужденного удовлетворена в части, приговор изменен, из вводной части приговора исключено указание на судимость ФИО1 по приговору Октябрьского районного суда города Омска от 

<

...>. 

Из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание суда об учете при назначении наказания наступивших последствий. В остальной части приговор - оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору. 

Преступление совершено 

<

...> около 

<

...> в 

<

...>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признавал частично, отрицая факт вступления в сговор с иным лицом на хищение телефона.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая свою виновность и квалификацию содеянного, считает приговор незаконным в части назначенного наказания.

По его мнению, суд неправильно применил положения ст. 70 УК РФ, поскольку на момент постановления оспариваемого приговора наказание по приговору от 

<

...> им было отбыто, и 

<

...> он был снят с учета уголовно – исполнительной инспекции по месту жительства. 

Просит состоявшиеся судебные решения отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда. 

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного, мотивы, послужившие основанием для передачи кассационной жалобы осужденного вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав: мнение заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М., полагавшей, что приговор и апелляционное постановление подлежат изменению, а наказание осужденному снижению; изучив материалы уголовного дела, президиум приходит к убеждению о наличии оснований для изменения судебных решений по следующим основаниям. 

Все выводы суда об обстоятельствах совершенного преступления, о виновности осужденного ФИО1 в его совершении никаких сомнений, после проверки приговора, не вызывают, так как эти выводы основаны на допустимых доказательствах, которым дана оценка с соблюдением требований уголовно – процессуального закона. 

В силу статьи 401.1 УПК РФ предметом проверки при рассмотрении кассационных жалоб в кассационной инстанции является только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального закона (вопросы права). С учетом данного ограничения доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат. 

Установленные судом обстоятельства преступления, выводы о которых сделаны без нарушений процедуры уголовного судопроизводства, очевидно, свидетельствовали о нападении осужденного по предварительному сговору группой лиц на потерпевшего в целях завладения его имуществом с применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего. 

Судом не допущено никаких нарушений правил оценки доказательств. 

Оценка доказательств по делу произведена с соблюдением положений закона об относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. В приговоре приведены мотивы, по которым суд принял как достоверные одни доказательства и отверг другие, при этом суд оценил каждое из них в соответствии с требованиями ст.ст. 75, 88 УПК РФ. 

В этой связи, квалификация незаконных действий ФИО1 по ч. 2 ст. 162 УК РФ является правильной, так как она основана на фактических обстоятельствах и требованиях уголовного закона и оснований для переквалификации, явно, не имеется. 

Из приговора суда также следует, что суд правильно установил и учитывал наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ – явку с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка, учтены судом и состояние здоровья осужденного и его близких родственников, а также возврат похищенного имущества потерпевшему. 

Также, обоснованно признан судом в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, который, в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ признан особо опасным, поскольку ранее ФИО1 был дважды осужден за тяжкое преступление к реальному лишению свободы по приговорам от 

<

...> и 

<

...>, и вновь совершил тяжкое преступление. 

Вместе с тем, по выводам президиума, имеют место основания для изменения судебных решений. 

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются лишь существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу. 

При этом, вопросы о чрезмерной суровости наказания (часть 2 статьи 389.18 УПК РФ), подлежат проверке судом кассационной инстанции в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации (например, положений статьи 60 УК РФ).

Как следует из описательно – мотивировочной части апелляционного определения, судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда пришла к выводу о том, что суд в приговоре в вводной его части ошибочно указал на судимость осужденного ФИО1 приговором Октябрьского районного суда г. Омска от 

<

...> по ч.1 ст.166 УК РФ (в ред. ФЗ от 1996 года). 

Суд апелляционной инстанции признал, что эта судимость за преступление, отнесенного законом к категории преступлений средней тяжести, на момент совершения нового преступления 

<

...>, являлась погашенной, и исключил из приговора ссылку на эту судимость. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции признал, что судом нарушены требования ст.60 УК РФ при назначении наказания, повторно учтены обстоятельства: наступление последствий в виде причинения ущерба собственнику, причинение вреда здоровью потерпевшего, которые составляют объективную сторону преступления, предусмотренного ч.2 ст. 162 УК РФ, и также исключил эти обстоятельства из приговора. 

Установив указанные выше нарушения уголовного закона со стороны суда при назначении наказания: учет погашенной судимости, повторный учет обстоятельств, составляющих объективную сторону преступления, наличие нарушений требований ст.60 УК РФ, суд апелляционной инстанции, в противоречие со своими выводами, признал назначенное осужденному ФИО1 судом наказание по его размеру справедливым.

Этот вывод суда апелляционной инстанции, по выводам президиума, не основан на требованиях закона и является неубедительным. 

Исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ суды не должны учитывать в качестве отрицательно характеризующих личность подсудимого данные, свидетельствующие о наличии у него погашенных или снятых в установленном порядке судимостей, а исходя из положений части 2 статьи 63 УК РФ - повторно учитывать обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. 

Суд, постанавливая приговор осужденному ФИО1, как обоснованно указано в апелляционном определении, нарушил требования ст.60 УК РФ, вопреки запретам, изложенным в указанных выше нормах уголовного закона, учитывал названные обстоятельства при назначении наказания осужденному ФИО1, что, очевидно, повлияло на размер наказания в виде лишения свободы. 

По выводам президиума, указанные нарушения уголовного закона, допущенные судом при постановлении приговора, являются существенными, так как повлияли на исход дела, на размер назначенного осужденному ФИО1 наказания в виде лишения свободы.

В связи с этими обстоятельствами приговор и апелляционное определение подлежат изменению, назначенное наказание ФИО1 снижению, как по ч.2 ст.162 УК РФ, так и окончательное наказание, назначенное по совокупности приговоров.

Других оснований для изменения судебных решений президиум не усматривает. 

Вид наказания в виде реального лишения свободы, учитывая наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, по выводам президиума, определен судом верно. 

Назначение менее строгого наказания, не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ вида наказания, допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в статье 64 УК РФ. 

Как следует из материалов дела, оснований для применения правил ст.64 УК РФ не имеется, как и оснований для изменения категории совершенного преступления и оснований для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ. 

Доводы осужденного о наличии оснований для отмены судебных решений противоречат фактическим обстоятельствам и требованиям закона. 

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ в случае совершения осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого преступления, суд отменят условное осуждение и назначает наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что правила ст.70 УК РФ не должны были применяться, так как на момент вынесения оспариваемого приговора у него истек испытательный срок и он снят с учета в уголовно исполнительной инспекции, не могут быть приняты во внимание, так как эти доводы основаны на его ошибочном толковании уголовного закона. 

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств, новое преступление, отнесенного законом к категории умышленных тяжких преступлений, за которое он осужден обжалуемым приговором, ФИО1 совершил в период испытательного срока. 

При таких обстоятельствах, исходя из требований части 5 ст.74 УК РФ суд обязан отменить условное осуждение, существовавшее на момент совершения нового преступления, и применить правила ст.70 УК РФ. 

Это обстоятельство согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации. 

Так, согласно пункту 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О ПРАКТИКЕ НАЗНАЧЕНИЯ СУДАМИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ» (с последующими изменениями), правила статьи 70 УК РФ применяются и тогда, когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после истечения испытательного срока по первому приговору.

Таким образом, при назначении окончательного наказания судом правильно установлен срок неотбытого наказания, которым считается весь срок назначенного наказания по предыдущему приговору при условном осуждении, и в данном случае, неотбытый срок наказания составлял 9 месяцев лишения свободы. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.6, ст. 401.13-401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично. 

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 21 сентября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 20 октября 2017 года в отношении осужденного ФИО1 изменить. 

Назначенное осужденному ФИО1 наказание по ч.2 ст.162 УК РФ снизить до 3 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № 21 в Омском судебном районе мировым судьей судебного участка № 22 в Омском судебном районе Омской области от 01.03.2016, окончательно назначить ФИО1 4 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

президиума В.А. Ярковой