№ 44у-82/19

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Киров 11 сентября 2019 года

Президиум Кировского областного суда 

в составе: 

председательствующего Ембасинова И.В., 

членов президиума Ждановой Л.В., Кочкиной Е.А., Норвинда Д.В., 

при секретаре Пужицкер А.Д.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 22 марта 2018 года и апелляционное определение Кировского областного суда от 15 мая 2018 года.

Приговором Октябрьского районного суда г. Кирова от 22.03.2018 года, который апелляционным определением Кировского областного суда от 15.05.2018 года оставлен без изменения, 

ФИО1, 

<

дата> рождения, 

<

данные изъяты>, 

осужден: 

по п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 9 годам 3 месяцам лишения свободы; 

по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы. 

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 11 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, 

<

дата> рождения, 

<

данные изъяты>,

осужден: 

по п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 9 годам 3 месяцам лишения свободы; 

по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы. 

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 11 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания каждому из осужденных постановлено исчислять с 22.03.2018 года. 

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены ФИО3, ФИО4 и ФИО5

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно -телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенный организованной группой, в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенный организованной группой, в крупном размере.

Преступления совершили в г. Кирове при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, выражая несогласие с приговором суда и апелляционным определением, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре», указывает, что в нарушение норм уголовного закона суд назначил ему наказание с применением ст. 64 УК РФ только за оконченное преступление, хотя одни и те же смягчающие обстоятельства признал по всем преступлениям, в том числе и по покушению на незаконный сбыт. Кроме этого, утверждает, что суд применил ст. 64 УК РФ формально, не учел в качестве смягчающих обстоятельств совершение им преступлений впервые, его положительные характеристики, что повлекло несправедливость приговора. 

Просит судебные решения изменить, признать смягчающими наказание обстоятельствами наличие у него несовершеннолетних детей, его положительные характеристики и совершение преступлений впервые, применить ст. 64 УК РФ и снизить срок наказания. 

Заслушав доклад судьи Ждановой Л.В., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, поддержанной адвокатом Гиревым Д.А., выступление заместителя прокурора Кировской области Петрова А.Ю. об изменении судебных решений, президиум

У С Т А Н О В И Л :

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела

При этом в силу ч.ч. 1 и 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, в том числе в отношении другого осужденного при наличии жалобы только одного из них.

По настоящему уголовному делу есть основания полагать, что судом был нарушен уголовный закон при квалификации взаимосвязанных действий ФИО1 и ФИО2, что повлияло на исход дела. 

Согласно фактическим обстоятельствам, установленным судом и изложенным в приговоре, ФИО1 и ФИО2, действовавшие совместно с В., в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, и М., в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано в связи с не достижением им возраста привлечения к уголовной ответственности, а также с неустановленными следствием лицами в составе организованной группы, вечером 

<

дата>, получив в ходе интернет – переписке от М. адрес тайника в гаражном кооперативе по 

<

адрес>, в тот же день после 22 час. забрали из него пакеты с наркотическими средствами – 

<

данные изъяты> в количестве не менее 0,27 гр., разместили их по одиночным тайниках, адреса которых с координатами и фотографиями передали М. посредствам сети «Интернет» для последующего сообщения сведений о них приобретателям наркотических средств.

В ту же ночь, располагая информацией о местонахождении другого тайника в гаражном кооперативе по 

<

адрес>, полученной 

<

дата> в ходе интернет – переписки с неустановленным следствием «оператором», ФИО1 и ФИО2 забрали из этого тайника сверток с 10 пакетами, содержащими наркотическое средство - 

<

данные изъяты> в количестве не менее 1,85 гр., намереваясь разместить их по одиночным тайникам для незаконного сбыта. Однако 10.02.2017 года были задержаны сотрудниками полиции, которые изъяли указанные наркотические средства. 

Действия осужденных, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, которые они успели разложить по одиночным тайникам, суд квалифицировал по п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно – телекоммуникационных сетей (в том числе сети «Интернет»), совершенный организованной группой, в крупном размере. 

Квалифицируя действия ФИО1 и ФИО2 как оконченное преступление, суд мотивировал это тем, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств они довели до конца, выполнив согласно имевшейся договоренности с В., М. и иными неустановленными лицами все необходимые действия, направленные на сбыт наркотических средств в количестве не менее 0,27 гр.

Между тем, согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п.п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 года № 14 (в редакции от 16.05.2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», которые в силу ст. 126 Конституции Российской Федерации являются обязательными для судов общей юрисдикции, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу – приобретателю. 

При этом сама передача лицом реализуемых средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию, составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Таким образом, квалифицируя действия ФИО1 и ФИО2 по организации одиночных тайников с наркотическими средства и передаче сведений о них М. для последующей информации об этом приобретателей наркотических средств, как оконченное преступление, суд не учел положения ч. 3 ст. 30 УК РФ и разъяснения Верховного Суда РФ, хотя установил и указал в приговоре при описании указанного преступного деяния, что указанные подсудимые, выполняя свою роль в преступной группе, разложив наркотические средства в одиночные тайники, проинформировали об этом соучастника преступления, а не приобретателей наркотических средств. При этом доказательств о том, что соисполнитель согласно имевшейся с осужденными договоренностью подыскал приобретателей на наркотические средства, размещенные ими в одиночных тайниках, которым сообщил сведения о местах их нахождения, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре не приведено.

В силу ст. 14 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Следовательно, несмотря на то, что ФИО1 и ФИО2 выполнили отведенную им роль в составе преступной группы, разместив в ночь с 09 на 10 февраля 2017 года наркотические средства по одиночным тайникам, информация о нахождении этих тайников по независящим от них обстоятельствам не была доведена до приобретателей наркотических средств. 

С учетом изложенного факт передачи осужденными информации о расположении тайников с наркотическими средствами М. не может свидетельствовать об окончании сбыта, поскольку соисполнитель преступления не являлся приобретателем наркотических средств.

Данные обстоятельства не были приняты во внимание судом первой и апелляционной инстанции, что повлияло на применение уголовного закона при квалификации содеянного ФИО1 и ФИО2 и, как следствие, на назначение им наказания. В связи с чем судебные решения в отношении них в этой части подлежат изменению ввиду допущенных нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Действия осужденных ФИО1 и ФИО2 подлежат переквалификации с п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с назначением им наказания с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, так как согласно приговору наряду с другими смягчающими обстоятельствами суд признал в качестве таковых их активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других участников преступлений, при отсутствии по делу обстоятельств, отягчающих наказание.

При этом согласно разъяснениям, изложенным в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 22.12.2015 года № 58 (в редакции от 18.12.2018 года), если в результате применения ст.ст. 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. 

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Поскольку за покушение на незаконный сбыт наркотических средств верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденным в результате применения ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, совпадает с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то ссылки на применение ст. 64 УК РФ вопреки доводам осужденного ФИО1 не требуется. 

Указанные им в кассационной жалобе обстоятельства такие как совершение преступления впервые, его положительные характеристики и наличие на иждивении беременной жены, учтены судом при назначении наказания ФИО1 Сведений о наличие у осужденного несовершеннолетних детей на момент постановления в отношении него приговора в материалах уголовного дела не имеется и в кассационной жалобе не приведено. 

В то же время из приговора суда следует, что разложив по одиночным тайникам наркотические средства, полученные 

<

дата> из оптового тайника, оборудованного на территории гаражного кооператива, расположенного 

<

адрес>, ФИО1 и ФИО2, выполняя действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц, 

<

дата> забрали из тайника, оборудованного на территории гаражного кооператива, расположенного 

<

адрес>, партию другого наркотического средства, которое разместить по одиночным тайникам не успели, так как были задержаны по подозрению в причастности к незаконному обороту наркотических средств. 

В момент задержания ФИО1 выбросил сверток с наркотическими средствами в количестве не менее 1,85 гр. в снег, где он был обнаружен и изъят сотрудниками полиции. 

Данные действия ФИО1 и ФИО2 были квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (в том числе сети «Интернет»), совершенный организованной группой, в крупном размере.

Правильность юридической оценки действий ФИО1 и ФИО2 по данному преступлению сомнений не вызывает. 

Оснований для переквалификации содеянного осужденными на единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, из материалов уголовного дела не усматривается. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 22 марта 2018 года и апелляционное определение Кировского областного суда от 15 мая 2018 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить, переквалифицировав действия осужденных с п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 на ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой каждому из них назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО1 и ФИО2 каждому по 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий И.В. Ембасинов