44у-62/18

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

президиума Кировского областного суда

19 декабря 2018 года г. Киров

Президиум Кировского областного суда в составе:

председательствующего - Егорова К.И.,

членов президиума - Ембасинова И.В., Кочкиной Е.А., Лукьянова Э.В., Сидоркина И.Л., Ямбаева Р.И., 

при секретаре - Пужицкер А.Д.,

рассмотрел кассационные жалобы осужденного ФИО4 и адвоката Новикова А.А. на приговор Ленинского районного суда г.Кирова от 28 августа 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 09 октября 2018 года.

Приговором Ленинского районного суда г.Кирова от 28 августа 2018 года 

ФИО4, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, гражданин РФ, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, ранее не судимый;

осужден:

- по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29.11.2012 года № 207-ФЗ) к 11 месяцам лишения свободы; в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО4 освобожден от отбывания наказания, назначенного по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29.11.2012 года № 207-ФЗ) в связи с истечением срока давности;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента фактического заключения под стражу после вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

ФИО4 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а именно за то, что, используя свое служебное положение директора ООО 

<

данные изъяты> (

<

данные изъяты> получил от ФИО1 под предлогом беспроцентного целевого договора займа от 27.08.2012 года деньги в сумме 2373 000 рублей, заведомо не намереваясь их возвращать потерпевшей. 

Он же был признан виновным в совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, а именно за то, что, являясь директором ООО 

<

данные изъяты> заключил с ИП ФИО1 договор на поставку биметаллических радиаторов 20.12.2012 года, по которому ИП ФИО1 за радиаторы перечислила на расчетный счет ООО «

<

данные изъяты> аванс в размере 963 000 рублей, которыми ФИО4 распорядился по своему усмотрению, поскольку при заключении этого договора заведомо не намеревался исполнить обязательства по нему.

Преступления совершены в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 09 октября 2018 года приговор изменен:

По ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29.11.2012 года № 207-ФЗ) назначено наказание в виде 11 месяцев ограничения свободы с установлением ограничений: не выезжать за пределы муниципального образования «

<

адрес>», не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, вменена обязанность являться на регистрацию в указанный орган 1 раз в месяц;

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО4 освобожден от отбывания наказания, назначенного по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29.11.2012 года № 207-ФЗ) в связи с истечением срока давности.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Новиков А.А. указывает, что при квалификации действий ФИО4 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, судом не учтено, что договор займа между ФИО1 и ООО «

<

данные изъяты>» от 27.08.2012 года на сумму 2373000 руб. заключен в рамках коммерческой деятельности ООО 

<

данные изъяты>» При этом, проводя собственный анализ фактических обстоятельств произошедшего, указывает, что действия ФИО4 в рамках договоров от 13.07.2012 года и от 27.08.2012 года совершены в сфере предпринимательской деятельности. Считает, что по смыслу уголовного закона в редакции ФЗ РФ от 29.11.2012 года № 207-ФЗ для квалификации действий не имело значения, кто является иной стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо), в связи с чем полагает, что действия подзащитного при условии установления их противоправности подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 29.11.2012 года № 207-ФЗ, что должно повлечь прекращение уголовного дела в связи с истечением сроков давности, предусмотренных ч. 1 ст. 78 УК РФ. 

Кроме того, он полагает, что судами неправомерно не принято во внимание наличие взаимных финансовых обязательств между ФИО4 и ФИО2, проводит собственный анализ доказательств и расчет сумм по взаимным обязательствам, свидетельствующий, по мнению защитника, об отсутствии в действиях ФИО4 состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Полагает, что возникновение у ФИО4 умысла на хищение имущества ФИО1 до получения чужого имущества или права на него по преступлению, квалифицированному по ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, не доказано.

Приводя примеры из судебной практики Кировского областного суда, заявляет о суровости назначенного подзащитному наказания.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело прекратить.

В кассационной жалобе осужденный ФИО4 заявляет о том, что все сделки, заключенные с ФИО1 ФИО2, носят гражданско-правовой характер, состав преступления в его действиях отсутствует, поскольку ложных сведений при заключении с ФИО1 ФИО2 сделок не сообщал, об истинных фактах не умалчивал, финансовая деятельность предприятия была прозрачна для ФИО2, в договоре от 27.08.2012 года отсутствует указание на то, что он когда-либо обязуется ввести ФИО1 в состав учредителей своего бизнеса. Ссылаясь на Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 года, указывает, что никто не может быть лишен свободы лишь на том основании, что он не в состоянии выполнить какие-либо договорные обязательства.

Полагает, что приговор основан на предположениях, а требования закона о том, что все неустранимые сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого, судом не соблюдены. 

Указывает, что судом не дано оценки тому факту, что на момент выдачи займа ФИО1 ФИО2 находились в тяжелом материальном положении, денег на счет ООО «

<

данные изъяты>» ФИО1 не переводила, а также его доводам о формальности договора займа и вложении денег в предприятие. 

Считает противоречащим материалам дела вывод суда о том, что он, принимая на себя финансовые обязательства, заранее не имел намерения и возможности их исполнять. Указывает, что судом не исследованы и не сопоставлены суммы, вложенные им в развитие предприятия, и долговые обязательства, имевшиеся у Ч-ных перед ним.

Оспаривает допустимость в качестве доказательства заключения эксперта № 34/01-2 от 14.06.2013 года о достоверности его подписи в договоре займа.

Указывает, что устанавливая факт наличия или отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, суд не указал в приговоре ссылки на листы дела, что недопустимо.

Просит судебные решения отменить, возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Поскольку кассационные жалобы адвоката Новикова А.А. и осужденного ФИО4 имеют общий предмет кассационного обжалования, они объединены в одно производство.

В возражениях на кассационные жалобы потерпевшая ФИО1 и её представители ФИО2 и адвокат Рябова О.А. считают доводы жалоб необоснованными, просят приговор в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Кировского областного суда Овчинникова А.Ю., доводы осужденного ФИО4 и его защитника адвоката Новикова А.А. в поддержку кассационных жалоб, мнения заместителя прокурора Кировской области Гливинского Г.И., потерпевшей ФИО1 и адвоката Рябовой О.А., президиум

У С Т А Н О В И Л:

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Таким образом, при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права. 

С учетом данного ограничения доводы кассационных жалоб, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о доказанности вины ФИО4 в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере на сумму 2373000 рублей, а также в совершении мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, являются правильными, Вина осужденного в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ), полностью подтверждена совокупностью доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Суд первой инстанции дал объективную оценку всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам, при этом привел убедительные мотивы, по которым суд одни доказательства признал достоверными, а другие отверг. Положенные в основу приговора доказательства не содержат каких-либо существенных противоречий, которые бы могли повлиять на правильное установление фактических обстоятельств и на принятое судом по существу дела решение.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с достаточной полнотой и объективно. С учетом правильно установленных судом фактических обстоятельств дела, квалификация действий ФИО4 по ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 1 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29.11.2012 г. № 207-ФЗ) является правильной.

Доводы жалоб о недоказанности вины ФИО4 и об отсутствии в его действиях состава преступлений нельзя признать обоснованными.

Согласно ст. 6 УК РФ справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения новых преступлений.

Однако по данному делу указанные требования закона должным образом соблюдены не были.

При назначении ФИО4 наказания суд сослался на то, что учитывает характер и степень общественной опасности совершенных им тяжкого преступления и преступления небольшой тяжести, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

При этом, суд указал, что не находит обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание в соответствии со ст.ст. 61 и 63 УК РФ.

К сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора. К таковым могут, в частности, относиться данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц (супруги, родителей, других близких родственников).

Как следует из материалов уголовного дела и вводной части приговора, на иждивении у ФИО4 находится его несовершеннолетний сын ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, что не было учтено судом при назначении наказания.

Как правильно отмечается в кассационной жалобе защитника, судами не были приняты во внимание фактические обстоятельства по делу, а именно, наличие взаимных финансовых обязательств между ФИО4 и мужем ФИО1 - ФИО2,

Кроме того, судом не было учтено то, что ФИО4, который впервые был привлечен к уголовной ответственности за совершение преступлений в 2012 году к моменту вынесения приговора в 2018 году больше ни в чем предосудительном замечен не был, а, следовательно, вывод суда о необходимости назначения ФИО4 наказания в виде лишения свободы на длительный срок нельзя признать обоснованным и справедливым, поскольку он сделан без учета влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

По указанным основаниям приговор суда и апелляционное определение подлежат изменению, а назначенное ФИО4 наказание - снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Ленинского районного суда г.Кирова от 28 августа 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 09 октября 2018 года в отношении ФИО4 изменить:

Признать в качестве обстоятельства, смягчающего ФИО4 наказание, наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Наказание, назначенное ФИО4 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, снизить до 3 (трех) лет лишения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий К.И. Егоров