судья Чебышев Е.А. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей Кириленко В.Н. и Кондратенко Д.Н.,

при секретаре Толстовой А.Е., помощнике судьи Ставропольского краевого суда Машкине Е.А.,

с участием прокурора ФИО7, осужденного ФИО1 в режиме видео-конференц-связи и его защитника адвоката ФИО12

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО12 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, зарегистрированный по месту жительства по адресу: 

<

адрес>, 

<

адрес> проживающий по адресу: 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменена – с подписки о невыезде на заключение под стражу, а осужденный взят под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО11, изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционной жалобы и возражений на нее, выступления адвоката и осужденного в поддержку жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ у дома по адресу: 

<

адрес>, незаконного приобретения без цели сбыта вещества, содержащего наркотическое средство метадон (фенадон, долофин), общей массой 1,22 г, в крупном размере.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО12 считает приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, приводя следующие доводы. Суд признал смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.п. «г», «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Кроме того, в соответствии ч. 2 ст. 61 УК РФ суд отнес к смягчающим обстоятельствам признание ФИО1 вины, раскаяние, состояние здоровья подсудимого, наличие на иждивении ФИО1 матери-пенсионера и состояние здоровья той, а также положительную характеристику подсудимого. Однако при назначении наказания суд не в полной мере учел указанные смягчающие обстоятельства. Судом недостаточно учтены: роль и поведение ФИО1 в ходе предварительного следствия, объем пользы для правоохранительных органов. Назначенное судом наказание не соответствует положениям ст. 6 УК РФ. При отсутствии запрета на применение положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении суд ошибочно не усмотрел оснований для назначения ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы. Просит приговор изменить, применить к ФИО1 положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель ФИО8 отмечает следующее. При назначении наказания судом учтены положения ст. 6, 7, 43, 60 УК РФ, смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.п. «г», «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, признаны смягчающие обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Суд обоснованно не установил основания для применения ст. 73 УК РФ. Просит отказать в удовлетворении жалобы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и оцененных судом в приговоре.

Совокупность-достаточность доказательств позволила суду признать подсудимого виновным в совершении преступления и квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

При этом в суде первой инстанции подсудимый признал свою вину полностью, а его виновность и юридическая квалификация деяния не оспариваются в апелляционной жалобе и сторонами по делу.

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины подсудимого отдельными доказательствами.

Суд правомерно огласил в соответствии со ст. 281 УПК РФ показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, данные в ходе предварительного расследования, об обстоятельствах личного досмотра ФИО1 в рамках дела об административном правонарушении и изъятия вещества, подвергнутого впоследствии экспертным исследованиям.

В то же время суд положил в приговор в качестве доказательства вины осужденного и оглашенные показания указанных свидетелей в части изложения ими пояснений ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления, которые стали им известны в ходе такого изъятия.

Между тем показания ФИО13 участвовавших в качестве понятых при личном досмотре ФИО1, могли быть оглашены только по процедуре проведения досмотра и достоверности протокола личного досмотра. Иные же сведения, полученные в ходе личного досмотра ФИО1, подлежали оценке, исходя из того, что отражено в протоколе личного досмотра.

Кроме того, протокол личного досмотра не содержит пояснения ФИО1 об обстоятельствах приобретения им вещества, содержащего наркотического средства, в силу чего показания указанных свидетелей в части таких пояснений ФИО1 в ходе досмотра нельзя признать допустимыми.

Названные существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием исключения из доказательств виновности ФИО1 показаний указанных свидетелей в вышеприведенных частях.

Такое исключение не опровергает доказанность вины осужденного, подтверждаемой совокупностью других доказательств, и наличие в действиях ФИО1 активного способствования раскрытию и расследованию преступления, которое указано следователем в обвинительном заключении, признано судом в приговоре и не оспаривается в ходе настоящего апелляционного производства по уголовному делу.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к умышленным тяжким преступлениям, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание, суд отнес к смягчающим обстоятельствам в соответствии:

с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного;

с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание ФИО1 вины и его раскаяние, его положительную характеристику и состояние здоровья, наличие на иждивении матери-пенсионера и состояние ее здоровья.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60, 61 и ч. 1 ст. 62 УК РФ назначил справедливое наказание в виде лишения свободы, которое является минимальным, предусмотренным уголовным законом за данное преступление.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, обосновав свои выводы об этом.

Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

По делу нет исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ. Не являются таковыми и смягчающие обстоятельства, признанные судом в приговоре.

Суд правомерно не установил отягчающих наказание обстоятельств, однако в последующем, ссылаясь на положения ст. 60 УК РФ, суд сделал противоречивый вывод об учете наличия отягчающих обстоятельств.

Названные несоответствие вывода суда фактическим обстоятельствам дела и нарушение требований Общей части УК РФ влекут в силу п.п. 1, 3 ст. 389.15, п. 4 ст. 389.16 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ исключение из описательно-мотивировочной части указания суда на учет отягчающих обстоятельств.

Такое исключение не влечет смягчения назначенного наказания, поскольку, применив положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, одним из условий чего является отсутствие отягчающих обстоятельств, суд фактически не учел отягчающее обстоятельство.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд обоснованно не счел возможным изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Причем исключение отягчающего обстоятельства не влечет изменение категории преступления, поскольку, мотивируя невозможность применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд в приговоре не учитывал отягчающее обстоятельство.

Правовое основание для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ отсутствует.

А потому с учетом приведенных обстоятельств назначенное ФИО1 наказание не подлежит смягчению.

Отбывание наказания в исправительной колонии общего режима назначено в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, а зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы произведен на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ правильно.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части:

- из числа доказательств виновности осужденного показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 в части изложения ими пояснений ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления;

- указание суда об учете при назначении наказания наличия отягчающих наказание обстоятельств.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение составлено ДД.ММ.ГГГГ

Председательствующий В.Г. Саркисян

Судьи В.Н. Кириленко

Д.Н. Кондратенко