Дело № 12-843/2017 г.

Р Е Ш Е Н И Е

по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

г.Абакан Республика Хакасия 20 ноября 2017 года

Судья Абаканского городского суда Республики Хакасия А.В. Зарубин,

при секретаре А.Н. Лозинской,

рассмотрел в открытом судебном заседании, с использованием систем видеоконференц-связи, жалобу адвоката Ким В.С. на постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – Хакасское УФАС России) № 493-ГЗ-17/ПС от 19.09.2017 г., о привлечении должностного лица – 

<

данные изъяты> ФИО1 

<

данные изъяты> к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением Хакасского УФАС России от 19.09.2017 г. ФИО1 привлечен к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ и подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 50000 рублей. 

Не согласившись с указанным постановлением, защитник ФИО1 – Ким В.С. обратился в суд с жалобой, в которой указал, что Учреждение не осуществляет полномочий заказчика, а лишь проверяет документацию и обладает полномочиями принять следующие решения: В случае соответствия заявки заказчика требованиям Закона о контрактной системе, - утвердить заявку и передать ее в Министерство; В случае несоответствия заявки заказчика требованиям Закона – отклонить заявку и вернуть ее заказчику с указанием причин отклонения. Межведомственный центр не разрабатывает аукционную документацию, не вносит в нее изменения. Всё это делает заказчик. ФИО1 обвиняется в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст.7.30 КоАП РФ, предусматривающей ответственность именно за включение в описание объекта конкретных характеристик закупаемых товаров. Таких действий ни ФИО1, ни сотрудники межведомственного центра не совершали, так как эти действия обязаны совершать и совершают работники контрактной службы заказчика. ФИО1 не является в соответствии со ст. 2.4 КоАП РФ лицом, которое подлежит административной ответственности за совершение данного административного правонарушения, в его действиях не содержится состава правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ. Просит постановление отменить, производство по делу прекратить.

В судебном заседании ФИО1 поддержал доводы жалобы, пояснил, что в соответствии с соглашением ГКУ РХ «Межведомственный центр закупок» оказывает консультационные и методические услуги. Методически согласованная документация заказчика была утверждена. То лекарственное средство, которое было прописано в аукционной документации, именно оно требовалось заказчику для лечебного процесса. На основании закона 44-ФЗ ответственность за документацию несет только заказчик и его контрактная служба. Согласно ч. 2 ст. 8 закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. Однако должностное лицо уполномоченного учреждения ГКУ РХ «Межведомственный центр закупок» не является ни одним из перечисленных должностным лицом. Он не подпадает под административную ответственность закона 44-ФЗ. Доказательств, что ответственность за установление требований к участникам закупки при подготовке и утверждении документации несет должностное лицо Центра закупок не представлено. У каждого лечебного учреждения имеются свои стандарты лечения. План-графики лечебных учреждений, утверждаются Министерством Здравоохранения РХ на полугодие. Данный лекарственный препарат входил в стандарты лечения. Предполагая, что необходимо именно данное лекарство, он утвердил документацию. Умысла ограничения количества участников аукциона у него не было. Как правило, сами производители не участвуют в аукционах, участвуют их дистрибьюторы. Он считал, что в аукционе будут участвовать несколько участников. В настоящее время у него доходов нет. Он женат, имеет на иждивении 3 детей, 2 из них несовершеннолетние. 

Защитник Ким В.С. поддержал доводы жалобы, пояснил, что ФИО1 вменяется включение в описание объекта закупки требований ограничивающих количество участников. Один производитель товара не означает, что на аукционе будет ограничение конкуренции, так как любой может закупить лекарственный препарат и поставить его. Показания свидетеля и план-график доказывает, что описание объекта закупок сделано на стадии планирования, до того, как заявка была размещена. В плане-графике препарат был сформулирован именно в том виде, в котором перешел в заявку. Привлекать за включение в описание объекта закупки ФИО1 невозможно, так как описание составляется еще заказчиком. Момент утверждения заявки 15.09.2016 г., дело рассмотрено 19.09.2017 г. На момент привлечения к ответственности истек срок давности привлечения ФИО1 Просит производство по делу прекратить.

Представитель УФАС по РХ ФИО2 возражает против доводов жалобы. При размещении закупки Центр закупок должен был руководствоваться постановлением Правительства РХ № 579. В силу положений порядка взаимодействия, который утвержден данным постановлением, именно Центр закупок несет ответственность за утверждение той заявки, в которой было указано описание объекта закупки. Заказчик в заявке указал лекарственный препарат с конкретным названием, который выпускается только одним производителем. При вынесении постановления присутствовал эксперт специализированного органа Росздравнадзора по РХ, который подтвердил это. Заказчик указал данный препарат в своей заявке, однако у Центра закупок имеется право в случае, если описание объекта закупки ведет к ограничению конкуренции, как в данном случае, то такую заявку следовало отклонить как несоответствующую требованиям закона. В данном случае, имеется нарушение ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ. Должностное лицо должно было возвратить заявку на доработку и исправление нарушений. В заявке нужно было прописать возможность поставки эквивалента препарата, что не ограничило количество участников. Объективную сторону ст. 7.30 КоАП РФ составляет сам факт включения в описание объекта закупки требований влекущих ограничение конкуренции. Исходя из закона 44-ФЗ, определение подрядчика начинается с размещения закупки на официальном сайте. Поэтому именно дату размещения они считают датой совершения административного правонарушения. Положение порядка взаимодействия, согласно которому именно должностное лицо проверяет заявку на соответствие требованиям закона, утверждает ее, после этого заявка отправляется на размещение, известно только в самом Центре закупок, что не предусмотрено и не регулируется законом. Оснований для отмены постановления или изменения его не имеется.

Представитель прокуратуры Республики Хакасия Чиж А.И. пояснила, что проведенной проверкой было установлено, что был опубликован электронный аукцион на поставку лекарственных средств с одной лекарственной формой. Согласно сведениям данный лекарственный препарат производит один производитель. Включение в описание объекта закупки детализации влечет за собой ограничение конкуренции. В действиях должностного лица были усмотрены признаки состава административного правонарушения. В соответствии с постановлением Правительства РХ № 579 утвержден порядок взаимодействия между заказчиками и Центром закупок, согласно которому полномочия и обязанность по утверждению заявки на опубликование и осуществление закупок возложено на должностное лицо ГКУ РХ «Межведомственный центр закупок». Субъектом правонарушения является ФИО1 При рассмотрении дела все обстоятельства были исследованы и дана оценка действиям должностного лица. ФИО1 привлекается за включение в описание объекта закупки требований, влекущих ограничение конкуренции. Ст. 3 закона 44-ФЗ установлено понятие, что такое закупка. Это совокупность действий начинающихся с определения поставщика и заканчивающихся исполнением сторонами обязательств. Понятие определение поставщика также установлено законом и начинается оно с размещения извещения. Сам факт планирования заказчиком закупки не означает осуществление закупки. Извещение было размещено 19.09.2017. Постановление законно и обоснованно. В удовлетворении жалобы просит отказать. 

Допрошенный в качестве свидетеля 

<

данные изъяты> В.Д. пояснил, что работает 

<

данные изъяты> с 28.07.2017 г. Данная закупка при поступлении была проверена специалистом отдела закупок лекарственных средств, согласована и утверждена руководителем. Заявка поступила 09.09.2016 г. от Министерства по урегулированию контрактной системы. Заявка поступила руководителю ФИО1, он направил заявку на проверку начальнику отдела лекарственных средств, который в свою очередь направил заявку специалисту 

<

данные изъяты> Ю.О., после проверки заявки, она проходит обратный путь. Кроме того, в данном случае заявка специалисту 

<

данные изъяты> Ю.О. поступила 13.09.2016 г. и в этот же день была возвращена на доработку заказчику. Затем еще два раза заявку возвращали на доработку 14.09.2016 г. и 15.09.2016 г. 15.09.2016 г. специалист 

<

данные изъяты> Ю.О. изменила статус заявки на согласованный. Затем заявка была утверждена и 19.09.2016 г. размещена Министерством по регулированию контрактной системы. В заявке были перепутаны сроки и объемы поставляемых товаров. При поступлении заявки, специалист сопоставляет ее с план-графиком и планом закупок, проверяет описание объекта закупки. Описание объекта закупки соответствовало плану-графику. 

Выслушав ФИО1, его защитника, представителей административного органа и прокуратуры, допросив свидетеля, огласив жалобу, исследовав материалы дела, прихожу к следующему. 

Частью 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, предусмотрена ответственность за включение в описание объекта закупки требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, или включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей.В соответствии с положениями ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

02.08.2017 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица ГКУ РХ «Межведомственный центр организации закупок» ФИО1 по факту выявленных нарушений федерального законодательства при проведении электронного аукциона на поставку противоопухолевых препаратов и иммуномодуляторов, лот № 49 (закупка № 0380200000116004574).

Информация (извещение, аукционная документация, обоснование НМЦК) размещена 19.09.2016 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http.-//zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ООО «РТС-тендер».Заказчиком электронного аукциона выступало ГБУЗ РХ «Республиканский клинический онкологический диспансер».

В составе заявки содержится «Описание закупки» на поставку противоопухолевых препаратов и иммуномодуляторов, в которой указано о закупке препарата МНН «Транстузумаб эмтанзин», с характеристикой «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий», 100 мг, флакон, 20 штук; МНН «Транстузумаб эмтанзин», с характеристикой «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий», 160 мг, флакон, 10 штук.

Согласно сведениям, содержащимся в Государственном реестре лекарственных средств, размещенном на официальном сайте в сети Интернет Минздравсоцразвития России http://grls.rosminzdrav.ru (далее - Реестр лекарственных средств) к закупаемому лекарственному препарату с МНН «Трастузумаб - раствор для подкожного введения» соответствует единственный лекарственный препарат с торговым наименованием «Г ердептин» - производство Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд (Швейцария) (регистрационный номер ЛП-002743).

При этом, в Реестре лекарственных средств под МНН «Трастузумаб» на территории Российской Федерации зарегистрированы следующие лекарственные препараты: Гертикад – лиофилизат; Герцептин; Герцептин – лиофилизат.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. 

Пунктом 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Федеральная антимонопольная служба России по обращению ЗАО «БИОКАД» письмом «О закупках лекарственных препаратов, имеющих МНН «Ритуксимаб» и «Трастузумаб» (исх. от 23.12.2015 № АК/74354/15) сообщила, что лекарственные препараты с МНН «Трастузумаб» в лекарственных формах «раствор для подкожного введения» и «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий» в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26,07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции» являются взаимозаменяемыми. Применение лекарственных препаратов с МНН «Трастузумаб» в лекарственных формах «раствор для подкожного введения» и «лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора для инфузий» возможно на одной группе пациентов с показаниями к применению «рак молочной железы» (метастатический рак молочной железы с опухолевой гиперэкспрессией HER2, ранние стадии рака молочной железы с опухолевой гиперэкспрессией HER2)» с достижением одинакового терапевтического эффекта.

Установление в рассматриваемой аукционной документации требований к лекарственной форме лекарственного препарата, которые не влияют на терапевтические свойства лекарственного препарата (форма выпуска), без возможности поставки эквивалента, нарушает принцип объективности и приводит к ограничению количества участников закупки, что нарушает требования п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Выявленное правонарушение образует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ.

В силу ст. 2.4 КоАП РФ, административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. 

На основании приказ Министерства имущественных и земельных отношений Республики Хакасия от 22.03.2015 года № 020-39, должностным лицом ГКУ РХ «Межведомственный центр организации закупок», утвердившим сводную заявку на размещение данной закупки, является ФИО1

Доводы ФИО1 и его защитника о том, что в действиях ФИО1 отсутствует состав административного правонарушения, не состоятельны, так как в соответствии с п. 2.3.2, 2.3.3 Порядка взаимодействия Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок РХ с ГКУ РХ «Межведомственный центр организации закупок», утвержденным Постановлением Правительства РЗ от 10.11.2015 № 579, ГКУ - Центр закупок: проверяет описание объекта закупки, включенное в заявку; утверждает описание объекта закупки. Согласно п. 4.2 Типового соглашения № 81/Н от 01.12.2015 года «О взаимодействии ГКУ РХ «Межведомственный центр организации закупок» с заказчиками», Межведомственный центр получает заявку и проверяет её на соответствие планам-графикам, требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и утверждает документы и информацию входящие в состав заявки.

Следовательно, вывод Хакасского УФАС России о том, что ФИО1 нарушены требования ч. 2 ст. 8 и п. 1 ч. 1 ст.33 Закона о контрактной системе, а также о том, что ФИО1 является субъектом данного административного правонарушения является правильным и соответствует представленным доказательствам. 

Выводы административного органа о наличии вины ФИО1 в совершении административного правонарушения мотивированы и соответствуют представленным доказательствам.

Доводы защитника о том, что постановление вынесено по истечении срока давности привлечения к административной ответственности несостоятельны, так как срок давности привлечения к административной ответственности за данное правонарушение в соответствии с п. 1 ст. 4.5 КоАП РФ составляет один год и начинает исчисляться с момента его совершения, т.е. с момента размещения информации о закупке, содержащей сведения, ограничивающие количество участников. Поскольку, информация была размещена на официальном сайте 19.09.2016 г., годичный срок давности привлечения ФИО3 к административной ответственности на момент вынесения постановления 19.09.2017 г. не истек.

При этом, обжалуемое постановление подлежит изменению по следующим основания. 

Частью 1 ст. 3.1. КоАП РФ определено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Санкцией ч. 4.1 ст.7.30 КоАП РФ предусмотрено наказание на должностных лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей.

Как усматривается из материалов дела, в настоящее время ФИО1 содержится под стражей, в связи с чем, не имеет источника дохода, при этом имеет на иждивении 2 несовершеннолетних детей, каких-либо негативных последствий в результате его действий не наступило, при таких обстоятельствах считаю возможным назначить ФИО1 минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи.

В соответствии с п. 2 ч. 1. ст. 30.7. КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

На основании изложенного и руководствуясь п.2 ч.1 ст.30.7.КоАП РФ, судья 

Р Е Ш И Л:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия по делу об административном правонарушении № 493-ГЗ-17/ПС от 19.09.2017 г., о привлечении ФИО1 к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ – изменить в части.

Назначить ФИО1 по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ наказание в виде административного штрафа в размере 10000 рублей. 

В остальной части постановление оставить без изменения. 

Решение может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Хакасия в течение 10 суток.

Судья

Абаканского городского суда А.В. Зарубин