судья Везденёв К.Е. 

апел. инстанция: ФИО1-докл.,

ФИО2, ФИО3

дело № 44-у-3/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Тюменского областного суда

город Тюмень 25 января 2018 года

Президиум Тюменского областного суда в составе:

председательствующего: Антипина А.Г.

членов президиума: Антропова В.Р., Волковой Н.Д., Елфимова И.В., 

при секретаре судебного заседания Мешковой Н.А.,

рассмотрев уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Московкина П.В. в защиту интересов осужденного ФИО4 на приговор Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года, которым 

ФИО4, родившийся 

<

.......> в городе 

<

.......>, ранее не судимый,

осужден по п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

переданной в суд кассационной инстанции постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации Зателепина О.К. от 18 декабря 2017 года. 

По этому же приговору осужден ФИО5, кассационное производство в отношении которого не возбуждалось.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 июня 2017 года приговор Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года в отношении ФИО5, ФИО4 изменён.

Исключены из описательно-мотивировочной части приговора:

ссылки суда на протокол проверки показаний на месте свидетеля A. от 21.10.2015 года, протокол обыска в служебном кабинете ФИО5 от 16.10.2015 года, протокол выемки предметов и документов у потерпевшего B. от 19.10.2015 года;

указание суда о неприменении в отношении осужденных положений ст. 64 УК РФ. 

Постановлено указать в резолютивной части приговора на назначение наказания ФИО5 по п. п. «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 № 329-ФЗ), п. п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ), ч. 3 ст. 30 и п. п. «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ), ФИО4 по п. п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ) без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа, с применением положений ст. 64 УК РФ.

Зачесть ФИО5 в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 16.10.2015 года по 17.10.2015 года, с 19.10.2015 года по 21.02.2017 года;

Зачесть ФИО4 в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 20.10.2015 года по 21.02.2017 года. В остальном этот же приговор оставить без изменения. 

В кассационной жалобе адвокатом Московкиным П.В. ставится вопрос об отмене приговора Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 июня 2017 года в отношении ФИО4 ввиду незаконности и необоснованности.

Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Слинкиной А.Г., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 июня 2017 года, мотивы кассационной жалобы адвоката Московкина П.В., основания возбуждения кассационного производства судьи Верховного Суда Российской Федерации Зателепина О.К. от 18 декабря 2017 года, выслушав мнение адвоката Московкина П.В., осужденного ФИО4,, участие которого в судебном заседании обеспечено с помощью использования системы видеоконференц – связи, поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе, мнение заместителя прокурора Тюменской области Тютюника Р.Н., полагавшего принятые решения в отношении ФИО4 изменить, президиум Тюменского областного суда,

у с т а н о в и л:

ФИО4 признан виновным в том, что, являясь должностным лицом (оперуполномоченными отдела УЭБ и ПК УМВД России по Тюменской области), действуя группой лиц со ФИО5, по предварительному сговору, будучи при исполнении своих служебных обязанностей, выявив в действиях релакс-студии «VIP-Зона» («ВИП-Зона»), принадлежащей ООО «АрсИнвест», расположенной по адресу: 

<

.......> признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в целях незаконного личного корыстного обогащения потребовали путем вымогательства взятку у C. в сумме 200 000 рублей, что является крупным размером, за принятие мер к применению за выявленное административное правонарушение минимального административного штрафа, непроведению проверок деятельности релакс-студии «VIP-Зона» («ВИП-Зона»), принадлежащей ООО «АрсИнвест», в дальнейшем, и, невыявлению правонарушений и преступлений, влекущих административную и уголовную ответственность. После чего 10.07.2015 года получили от C. через D. и A., выступавших в качестве посредников, взятку в виде денег в крупном размере в сумме 200 000 рублей.

Преступление совершено им в период времени с 03 июля 2015 года по 10 июля 2015 года в городе Тюмени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

По приговору Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года он осужден по п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 июня 2017 года приговор Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года в отношении ФИО4 изменён. Исключены из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда: на протокол проверки показаний на месте свидетеля A. от 21.10.2015 года, протокол обыска в служебном кабинете ФИО5 от 16.10.2015 года, протокол выемки предметов и документов у потерпевшего B. от 19.10.2015 года;

указание суда о неприменении в отношении осужденных положений ст. 64 УК РФ. 

Наказание ФИО4 по п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ) назначено без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа, с применением положений ст. 64 УК РФ.

Зачтено ФИО4 в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 20.10.2015 года по 21.02.2017 года. В остальном приговор в отношении ФИО4 оставлен без изменения. 

Своё решение суд апелляционной инстанции мотивировал тем, что доводы жалобы о необходимости квалификации действий осужденного в редакции Федерального Закона от 03.07.2016 года № 324-ФЗ, основаны на неправильном толковании уголовного закона. Требования ст. ст. 9,10 УК РФ при квалификации действий осужденного судом первой инстанции соблюдены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что суд первой инстанции, не найдя оснований для применения ст. 64 УК РФ, фактически применил их, поскольку не назначил им дополнительные виды наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа, предусмотренные санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011 года №329-ФЗ), в качестве обязательных. На основании изложенного судебная коллегия пришла к выводу о необходимости применить положения ст. 64 УК РФ и не назначать осужденным дополнительные виды наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.

В кассационной жалобе адвокат Московкин П.В., в защиту интересов осужденного ФИО4, просит отменить обжалуемые судебные решения, считая их незаконными и необоснованными, постановленными с нарушением требований уголовного-процессуального законодательства, и, производство по делу прекратить, либо применить закон о менее тяжком преступлении (ст. 159 УК РФ), смягчить наказание, или применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Указывает, что судом в приговоре не дана объективная и всесторонняя оценка исследованным в судебном заседании доказательствам. Доказательства, свидетельствующие о непричастности ФИО4 к преступлению, в приговоре искажены либо отсутствуют вовсе. Полагает, что в материалах дела имеются доказательства, указывающие на отсутствие события преступления. Считает, что происхождение денежных средств в сумме 200 000 рублей, которые были переданы C. ФИО5, не может подтверждаться лишь смс-сообщением от АО «Альфа-Банк» на номер телефона C.. Опровергает возможность встречи, с целью передачи денежных средств, между ФИО4 и D. 10 июля 2015 года на объездной дороге между Московским и Червишевским трактами города Тюмени, и, считает, что факт передачи взятки судом достоверно не установлен. Полагает, что квалифицирующие признаки инкриминируемого ФИО4 преступления не подтверждены исследованными доказательствами и не мотивированы в приговоре. Указывает, что аналогичные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не проверены. Также защитник считает, что осужденному назначено чрезмерно суровое наказание, необоснованно не применены положения ч. 6 ст. 15 УК РФ. 

Президиум Тюменского областного суда, проверив уголовное дело в порядке ст. 401.15 УПК РФ, находит приговор Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 июня 2017 года в отношении осужденного ФИО4 подлежащими изменению, как постановленные с существенным нарушением уголовного закона.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. 

Согласно требованиям части 2 статьи 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности ФИО4 в получении взятки группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки в крупном размере основаны на исследованных в судебном заседании материалах уголовного дела, подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, которые обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми, поскольку получены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проверены на предмет относимости и достоверности, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре.

При апелляционном рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО4 в соответствии с требованиями ст.38920 УПК РФ, суд мотивировал своё решение в определении и указал мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. ст. 38928, 38931, 38932 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законных и справедливых судебных решений в отношении осужденного ФИО4 по настоящему делу, не установлено. 

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, суд, квалифицируя действия ФИО4 по п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011 года №329-ФЗ), указал, что, в отличие от действующей редакции (Федеральный закон от 03 июля 2016 года №324-ФЗ) в санкции ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011 года №329-ФЗ) отсутствует дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. 

Данный вывод суда нельзя признать правильным, поскольку новым уголовным законом в санкцию ч. 5 ст. 290 УК РФ внесены изменения, предусматривающие, в частности, возможность применения или неприменения дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, тогда как редакция Федерального закона от 21 ноября 2011 года №329-ФЗ указывала на обязательное применение этих дополнительных видов наказания, а также новая редакция закона предусматривает возможность назначения виновному лицу более мягкого дополнительного наказания в виде штрафа (до шестидесятикратной суммы взятки), что в данном случае улучшает положение осужденного.

Таким образом, ч. 5 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года №324-ФЗ является более мягкой нормой, и, в силу ст. 10 УК РФ подлежит применению в отношении деяний, совершенных до вступления указанного закона в силу. 

Кроме того, вывод суда апелляционной инстанции о необходимости применить положения ст. 64 УК РФ, и, не назначать осужденному ФИО4 дополнительные виды наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа, основан на неверном толковании законодательства.

Так, суд первой инстанции, как следует из приговора, не назначил осужденным дополнительные виды наказания, предусмотренные санкцией части 5 статьи 290 УК РФ.

В апелляционном представлении государственным обвинителем вопрос о необоснованном неназначении осужденному ФИО4 дополнительных видов наказания не ставился, таким образом, оснований для назначения ФИО4 дополнительных видов наказания у суда апелляционной инстанции не имелось.

Однако, суд апелляционной инстанции фактически вначале назначил осужденному ФИО4 дополнительные виды наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа, а затем, на основании ст. 64 УК РФ не применил указанные дополнительные наказания.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, ссылаясь на ст. 64 УК РФ, фактически не применил положение этой нормы, поскольку дополнительные виды наказания, которые не назначил суд апелляционной инстанции, не были назначены судом первой инстанции.

С учетом изложенного, действия ФИО4 следует квалифицировать по п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года №324-ФЗ) - получение взятки должностным лицом в виде денег группой лиц по предварительному сговору, с вымогательством взятки, в крупном размере.

Размер взятки, полученной ФИО5 и ФИО4, обстоятельства её передачи судом установлен на основании относимых, допустимых, достоверных доказательств Действия осужденных носили совместный согласованный характер, были направлены на достижение единого преступного результата и свидетельствовали о наличии предварительного сговора между ФИО5 и ФИО4 на получение путем вымогательства взятки с распределением между ними ролей. Размер взятки превышает 150000 рублей.

Вместе с тем, оснований для снижения наказания не имеется, поскольку наказание ФИО4 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности. Санкция ч.5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года №324-ФЗ) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от семи до двенадцати лет, такой же вид и размер наказания указан и в части 5 статьи 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ).

Дополнительные виды наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа ФИО4 не применять.

Других оснований для изменения судебных решений президиум не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14 УПК РФ, президиум Тюменского областного суда

постановил:

кассационную жалобу адвоката Московкина П.В. в интересах осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда города Тюмени от 22 февраля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 06 июня 2017 года в отношении ФИО4 изменить:

переквалифицировать действия ФИО4 с п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21.11.2011 года № 329-ФЗ) на п. «а», «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года №324-ФЗ), по данному закону назначить наказание в виде лишения свободы на срок семь лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части принятые судебные решения в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий А.Г. Антипин