№ 44-У -41/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Омск 08 апреля 2019 года.

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего Яркового В.А., 

членов президиума Светенко Е.С., Храменок М.Г., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Осадчей Е.А.; 

при секретаре Поляковой Н.А.; 

с участием:

заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.,

представителя потерпевшей ООО «

<

...> - ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО2 о пересмотре приговора Куйбышевского районного суда города Омска от 31 января 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 19 апреля 2018 года в отношении осужденного ФИО2, 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Куйбышевского районного суда города Омска от 31 января 2018 года 

ФИО2, 

<

...> года рождения, уроженец 

<

...>, гражданин РФ, образование средне – специальное, являющийся частным предпринимателем, ранее не судимый; 

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

Приговором разрешены вопросы по мере пресечения, процессуальным издержкам, определена судьба вещественных доказательств, арестованного имущества.

Взыскано с осужденного в пользу ООО «

<

...>»» 3 200 000 руб.

Мера пресечения осужденному с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 31 января 2018 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 19 апреля 2018 года приговор изменен: 

- из описательно-мотивировочной части приговора при мотивировке назначения наказания ФИО2, исключено указание суда о непризнании им вины в совершении преступления и не возмещении материального ущерба, причиненного преступлением. Наказание, назначенное ФИО2 по ч.4 ст. 159 УК РФ, смягчено до 3 лет 9 месяцев лишения свободы;

- арестованное имущество: буксирно-разъездной теплоход «

<

...>», идентификационный номер С. 

<

...>, расположенный на окраине 

<

...> левом берегу 

<

...> по координатам GPS широта 

<

...>, свидетельство о праве собственности серии ОИ № 

<

...> на С. «

<

...>», разъездной теплоход «

<

...>», идентификационный номер С. ОИ-07-2852, расположенный на окраине 

<

...> левом берегу 

<

...> по координатам GPS широта 

<

...> долгота 

<

...>, свидетельство о праве собственности серии ОИ №№ 

<

...> на С. «

<

...>», автомобиль 

<

...>, регистрационный государственный знак 

<

...> регион, на период наложенного на них ареста передано на ответственное хранение ООО «

<

...>».

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного – без удовлетворения.

По приговору суда ФИО2 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущество путем обмана, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 

<

...> по 

<

...> в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Согласно приговору, ФИО2 из корыстных побуждений, с целью хищения денежных средств ООО «

<

...>» путем обмана, заключил от имени ИП «ФИО2» с указанной организацией договор на поставку лома рога северного оленя и не имея намерения выполнить условия данного договора, получил в счет оплаты товара денежные средства в сумме 3 200 000 рублей, которыми распорядился по своему усмотрению, причинив ООО «

<

...>» материальный ущерб в особо крупном размере.

В судебном заседании осужденный ФИО2 вину в совершении преступления не признавал.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с вынесенными судебными решениями. По мнению автора жалобы, выводы С., изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что С. необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты, в том числе о допросе свидетелей и истребовании сведений из гидрологической службы 

<

...> - 

<

...> об аномальном паводке. Полагает, что С. необоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей обвинения. Приводит собственную оценку доказательств и настаивает на том, что у него не было умысла на хищение денежных средств ООО «

<

...>, имел место гражданско-правовой договор между ИП ФИО2 и ООО «

<

...>», работу по которому он выполнил полностью, однако не смог вывести лом рогов северного оленя ввиду непреодолимых обстоятельств. Указывает на то, что апелляционная жалоба представителя потерпевшего была подана с нарушением предусмотренного законом срока. Просит вынесенные судебные решения отменить и возвратить уголовное дело прокурору.

В возражениях представитель потерпевшего ООО «

<

...>» - ФИО3, приводя установленные фактические обстоятельств, утверждает, что доводы осужденного о том, что его, исходя из условий договора, ООО «

<

...>» обязано было обеспечить его техническими средствам, неправдоподобны, перечисленные денежные средства предназначались именно для осуществления им сделки, а не для приобретения технический средств, которые якобы были необходимы для выполнения условий договора. О том, что ФИО2 на деньги организации приобрел два катера, стало известно лишь после окончания следствия. ФИО2 обязательства свои не исполнил и исполнять не собирался, изначально имея умысел на хищение, он, получив 3 200 000,00 руб., с сотрудниками ООО «

<

...> перестал контактировать, вышел на связь, когда у осужденного появилась надежда еще похитить 600 000 руб., но эта сумма ему не была перечислена. Обращает внимание, что осужденный не предпринимал никаких попыток исполнять обязательства. Осужденный не представил ни одного документа о закупе товара, не мог назвать ни одного лица, у которого он, якобы, приобретал товар, не мог назвать и место складирования товара. Свидетель 

<

...> на очной ставке подтвердил, что на затонувшем катере никакого рога или документов на товар не было, и товар не закупался, и не заготавливался. И сам ФИО2 подтвердил, что его показания об обратном (о нахождении товара и документов) были ложными. Суд отверг наличие оснований для квалификации действий ФИО2 по ч.5 ст.159 УК РФ. Считает, что виновность осужденного подтверждена доказательствами, а назначенное ему наказание соответствует совершенному преступлению. 

По результатам проверки кассационной жалобы осужденного ФИО2 постановлением от 25 февраля 2019 года судьей Верховного Суда Российской Федерации Ситниковым Ю.В. кассационная жалоба осужденного о пересмотре приговора Куйбышевского районного суда города Омска от 31 января 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 19 апреля 2018 передана на рассмотрение в судебном заседании президиума Омского областного суда. Мотивом передачи явились вопросы правильности применения судами уголовного закона при квалификации действий осужденного, обоснованности выводов судов об отсутствии предпринимательской деятельности, предположительности выводов о том, что осужденный изначально имел умысел на совершение мошенничества, не собираясь заниматься предпринимательской деятельностью. 

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного, мотивы, послужившие основанием для передачи жалобы вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, представителя потерпевшей организации – ФИО1, возражавшей против изменений судебных решений, мнение заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М., полагавшей, что апелляционное определение подлежит отмене, изучив материалы уголовного дела, президиум приходит к убеждению о наличии оснований для отмены апелляционного определения по следующим основаниям. 

Согласно требованиям части 1 ст.401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно – процессуального закона, повлиявшие на исход дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску. 

По смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке, в частности, ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

Как следует из материалов дела, приговора С., С. первой инстанции определил, что осужденный ФИО2 изначально имел умысел на совершение мошенничества, не собираясь заниматься предпринимательской деятельностью. 

С. апелляционной инстанции, при проверке законности, обоснованности и справедливости приговора, названные фактические обстоятельства, по выводам президиума, основанные на не полной оценке совокупности всех доказательств, изложенных в приговоре, без учета требований части 1 ст.88 УПК РФ, в достаточной мере не проверены.

При этом, С. апелляционной инстанции, без учета совокупности доказательств, свидетельствующих об организации покупки осужденным транспортных средств в виде, названных в приговоре теплоходов, предназначенных, по пояснениям осужденного для транспортировки груза, предназначенного ООО «

<

...>» и выполнения взятых на себя договорных обязательств, без учета: заключенных договоров, сведений о регистрации (ЕГРИП) и разрешении заниматься указанным видом деятельности по оптовой неспециализированной торговле, без учета требований ч.3 ст. 14 УПК РФ, признан законным приговор в части вывода районного суда о прямом умысле осужденного на совершение мошенничества, не связанного с предпринимательской деятельностью. 

Вызывают сомнения, в связи с этим и выводы о правильности квалификации действий осужденного ФИО2 

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации был дополнен статьями 159.1 - 159.6, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе в сфере предпринимательства.

Согласно этой нормы закона ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признавалось мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления являлось лицо, которое осуществляло предпринимательскую деятельность, т.е. собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем только преднамеренного неисполнения договорных обязательств, т.е. неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

При этом, преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять как договорные обязательства, так и обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Установленные С. факты взаимоотношений между субъектами предпринимательской деятельности в лице осужденного, зарегистрированного индивидуальным предпринимателем, и потерпевшей организацией - ООО «

<

...>» для квалификации содеянного имело основное правовое значение, так как другой стороной договора – являлась, именно, коммерческая организация.

Суд установил, что осужденный был зарегистрирован в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы в качестве ИП «ФИО2» с 

<

...>, и согласно этой регистрации о видах деятельности индивидуального предпринимателя ФИО2 была предусмотрена также деятельность, связанная с оптовой неспециализированной закупкой. 

Соответственно, это относилось и к деятельности, связанной с закупкой лома рогов северного оленя. 

Из установленных С. обстоятельств следует, что с ООО «

<

...>» осужденный ФИО2, будучи индивидуальным предпринимателем, заключал договор комиссии, согласно которому принял на себя обязательство за комиссионное вознаграждение совершать сделки от своего имени, но за счет «комитента» по приобретению рога северного оленя, полученного от здоровых домашних животных и организовать его доставку в г. Омск. 

Во исполнение заключенного договора осужденному потерпевшей организацией (

<

...>») и были перечислены 3 200 000 руб., соответственно 

<

...> и 

<

...>. 

При этом, С. апелляционной инстанции не принял во внимание, что, вопреки разграничения законодателем составов мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе в сфере предпринимательства, С. указал о том, что регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, явилась лишь способом хищения, без учета установленных приговором действий осужденного по выполнению условий договора.

В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П - ст. 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу.

В связи с этим уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, при наличии таковой, с указанной даты предусматривалась ст. 159 УК РФ, как правильно отмечено С. в приговоре. 

Вместе с тем, вызывает сомнение квалификация действий осужденного, которые, по отдельным признакам, могли подпадать под признаки мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, совершенные до 31 июля 2015 года. 

При наличии всех обязательных признаков этого состава, они не могли быть квалифицированы по части 4 ст. 159 УК РФ, исходя из требований ст.10 УК РФ, устанавливающую более строгое наказание, чем часть 6 ст.159 УК РФ, введенная в УК РФ Федеральным законом от 

<

...> № 323-ФЗ, но действующая на момент постановления приговора. 

Кроме того, как указано выше, обязательным признаком названного преступления, если таковое имело место, является преднамеренное неисполнение договорного обязательства, которое означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как следует из материалов дела, приговора С., С. первой инстанции определил, что осужденный ФИО2 изначально имел умысел на совершение мошенничества, не собираясь заниматься предпринимательской деятельностью. 

При этом С. апелляционной инстанции не учтено, что названные фактические обстоятельства, указанные в приговоре, основаны, как указано выше, на не полной оценке совокупности всех доказательств, изложенных в этом судебном решении, без учета названных выше требований закона по оценке совокупности всех доказательств, показаниях осужденного, не опровергнутых в ходе судебного следствия, об организации им покупки транспортных средств для транспортировки груза, предназначенного для ООО «

<

...>», и выполнения взятых на себя договорных обязательств. 

В связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявшими на исход дела, допущенными С. апелляционной инстанции, президиум не соглашается с выводами этого С. о законности и обоснованности приговора, в связи с этими обстоятельствами апелляционное определение подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в тот же С. в ином составе С.. 

При новом рассмотрении С. апелляционной инстанции необходимо рассмотреть уголовное дело с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства и принять решение, основанное на требованиях уголовного и уголовно – процессуального закона.

Осужденный ФИО2 подлежит освобождению из мест лишения свободы.

До постановления приговора осужденный не допускал нарушений избранной меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, в связи с отменой апелляционного определения, президиум приходит к убеждению об отсутствии оснований для избрания ему новой меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.6, ст. 401.13-401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 19 апреля 2018 года в отношении осужденного ФИО2 отменить. 

Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. 

Осужденного ФИО2 немедленно освободить из мест лишения свободы.

Председательствующий 

президиума В.А. Ярковой

Копия верна:

Судья Ю.Н. Мамичев