Судья Дранго И.А. Дело № 22-20

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск 19 июня 2020 года

Суд апелляционной инстанции под председательством судьи Сахалинского областного суда Халиуллиной В.В., 

при помощнике судьи Орловой Н.Г.,

с участием:

прокуроров Приступина О.Н., ФИО1,

представителя потерпевшего - адвоката Эртне Ю.А.,

осужденного ФИО2, его защитников – Максютовой Г.В. и адвоката Гоманова С.Б., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО2 на приговор Южно-Сахалинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, по которому

ФИО2, 

<

данные изъяты>

осужден по ч. 1 ст. 201 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, являться на регистрацию в указанный орган в установленные им дни, не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных. 

С ФИО2 в пользу ООО УК «

<

данные изъяты>» в счет возмещения материального ущерба взыскано 925576 рублей 50 копеек.

Сохранен арест, наложенный по постановлению Южно-Сахалинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ на имущество ФИО2: автомобиль марки 

<

данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ выпуска, в кузове белого цвета, кузов №, двигатель №, шасси №, государственный регистрационный знак №; автомобиль марки 

<

данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года выпуска, в кузове синего цвета, кузов №, двигатель №, государственный регистрационный знак №, и обращено в счет погашения материального ущерба. 

Изучив содержание приговора, доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО2, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции

установил:

По приговору Южно-Сахалинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 признан виновным и осужден за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации, совершенное при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Не согласившись с приговором, осужденный ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой настаивает на нарушении принципа невиновности, поскольку судом первой инстанции отверг доказательства защиты только на основании сомнений и выискивая мнимые противоречия, а также права ФИО2 на справедливое судебное разбирательство. 

По мнению осужденного, большая часть доказательств, представленных обвинением, получена с грубейшими нарушениями уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и недостоверными доказательствами. 

Акцентирует внимание, что суд признал преступными гражданско-правовые отношения, возникшие между ООО 

<

данные изъяты>» и ООО 

<

данные изъяты>» по договору займа, причем заемные денежные средства были возвращены займодавцу.

Также автор жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор не соответствует требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ, положенные в основу приговора доказательства оценены с нарушением требований ст. 88 УПК РФ.

Ссылаясь на ст. 2 ГК РФ, акцентирует внимание, что предпринимательская деятельность не тождественна деятельности, приносящей доход. Заключая договор, согласно которому ООО 

<

данные изъяты>» должна производить сбор коммунальных платежей и задолженности по ним и переводить данные средства в пользу ООО 

<

данные изъяты>», при стоимости услуг по данному договору 160000 рублей, невозможно предположить со 100 % достоверностью, что такая деятельность может быть убыточной.

Анализируя субъективную сторону преступления, полагает, что из приговора четко не следует, в чем именно заключается выгода ФИО2, умысел на совершение преступления не установлен, приговор основан на предположениях, а также не дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, как в отдельности, так и по совокупности, не достаточно полно указано, какие из них суд положил в его основу приговора, а какие отверг, не приведены убедительные аргументы принятых решений по данным вопросам. 

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО2 прекратить в связи с отсутствием состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ. 

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного генеральный директор 

<

данные изъяты> Р.Ю.В. просит приговор признать законным, обоснованным и справедливым, а жалобу – не подлежащей удовлетворению. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав аргументы сторон, высказанные в настоящем судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Согласно положениям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; а также обоснование принятых решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ.

Исходя из положений ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с требованиями п. 2 части 1 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

В силу части 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно части 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части 1 ст. 237 УПК РФ.

Пункт 1 части 1 статьи 237 УПК РФ предусматривает возвращение уголовного дела прокурору в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что исключает постановление судом приговора или иного судебного решения на основании данного обвинительного заключения.

Данное требование закона Южно-Сахалинским городским судом не выполнено.

Органами предварительного следствия ФИО2 обвинялся, а судом признан виновным и осужден за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации.

Как видно из уголовного дела, ДД.ММ.ГГГГ в КУСП № УМВД России по г. Южно-Сахалинску зарегистрирован рапорт ст. оперуполномоченного ЛОЭБ и ПК УМВД России по г. Южно-Сахалинску К.М.К. о выявлении в ходе оперативно-розыскных мероприятий факта хищения денежных средств ООО 

<

данные изъяты>» бывшим его руководителем ФИО2 (т. №).

ДД.ММ.ГГГГ в КУСП № УМВД России по 

<

адрес> зарегистрировано заявление представителя ООО 

<

данные изъяты>» по доверенности генерального директора П.Э.Г. – К.К.П. о привлечении к уголовной ответственности бывшего генерального директора ФИО2 за злоупотребление полномочиями, в результате чего причинен существенный ущерб обществу (т. №).

По итогам проведенной проверки, ДД.ММ.ГГГГ ст. следователем СУ УМВД России по городу Южно-Сахалинску Л.З.П. в ходе рассмотрения сообщения о преступлении, зарегистрированном по КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, по рапорту об обнаружении признаков состава преступления, по факту хищения денежных средств, принадлежащих ООО 

<

данные изъяты>» и заявлению К.К.П., возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении неустановленного лица (т. №).

По результатам расследования уголовного дела ФИО2 предъявлено обвинение только ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 201 УК РФ, по иной статье обвинение не предъявлялось (т. №).

ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 предъявлено в окончательной редакции обвинение по ч. 1 ст. 201 УК РФ (т. №).

Таким образом, из материалов уголовного дела следует, что уголовное дело возбуждено по ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении неустановленного лица.

Поскольку уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ относится к публичному обвинению, для возбуждения которого заявление представителя потерпевшего не требовалось, суд в оценку постановления о возбуждении уголовного дела по данной норме не вторгается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что институты и правовой механизм возбуждения уголовных дел по ч. 4 ст. 159 и ч. 1 ст. 201 УК РФ (когда вред причинен исключительно коммерческой организации) существенно отличаются.

В соответствии с ч. 3 ст. 20 УПК РФ последнее относится к делам частно-публичного обвинения, которое может быть возбуждено не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя.

А поскольку уголовное дело по ч. 1 ст. 201 УК РФ, по которой осужден ФИО2, относится к делу частно-публичного обвинения, суд полагает обязательным наличие постановления о возбуждении уголовного дела именно по указанной норме Уголовного закона. 

Однако в материалах уголовного дела наличествует лишь постановление о возбуждении уголовного дела по ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении неустановленного лица, а в последующем привлечение ФИО2 по ч. 1 ст. 201 УК РФ. 

При этом последнее никак не восполняет отсутствие постановления о возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 201 УК РФ, что следует в том числе из специфики возбуждения уголовного дела такой категории.

Вместе с тем, стадия возбуждения уголовного дела является обязательной; актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, которое обеспечивает последующие процессуальные действия органов предварительного следствия и суда, и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность.

Отсутствие постановления о возбуждения уголовного дела является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку связано с несоблюдением органами предварительного следствия процедуры судопроизводства и с нарушением права на защиту.

Учитывая, что обвинительное заключение в отношении ФИО2 составлено без возбуждения в отношении него уголовного дела (отнесенного в соответствии с частью 3 ст. 20 УПК РФ к делам частно-публичного обвинения), суд первой инстанции был лишен возможности вынести законное и обоснованное решение, в связи с чем обвинительный приговор подлежит отмене.

Кроме того, уголовное дело возбуждено по ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении неустановленного лица, а поводом для этого послужил рапорт оперуполномоченного К.М.К., зарегистрированный в КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку ссылки на КУСП № по заявлению К.К.П. постановление не содержит.

В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в абзаце 2 пункта 12 Постановления Пленума от 16 октября 2009 года № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий, когда в результате злоупотребления полномочиями руководителем коммерческой или иной организации вред причинен исключительно этой организации, уголовное преследование руководителя осуществляется по заявлению или с согласия органа управления организации, в компетенцию которого входит избрание или назначение руководителя, а также с согласия члена органа управления организации или лиц, имеющих право принимать решения, определяющие деятельность юридического лица.

Согласно п. 9 Устава 

<

данные изъяты>» единоличным исполнительным органом Общества является генеральный директор, при этом участником Общества последний не является (т. №).

В соответствии с положениями ст. 33 ФЗ «Об ООО» и п. 8 Устава ООО 

<

данные изъяты>» высшим органом Общества является Общее собрание участников, к компетенции которого в том числе исходя из этой же нормы федерального закона и п.8.2.3 Устава ООО 

<

данные изъяты>» отнесено избрание генерального директора и досрочное прекращение его полномочий (т. №).

Кроме того, из положений ст. 33 ФЗ «Об ООО», и п. 8 Устава 

<

данные изъяты>», определяющих компетенцию Общего собрания участников общества, следует, что право принимать решения, определяющие деятельность юридического лица, относится также к Общему собранию участников.

Согласно приговору (и обвинению) в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ генеральный директор ООО 

<

данные изъяты>» ФИО2, являясь исполнительным органом Общества, расположенного по адресу: 

<

адрес>, выполняя в нем организационно-распорядительные и административно- хозяйственные функции, вопреки законным интересам возглавляемого Общества, использовал свои полномочия в целях извлечения выгод и преимуществ для ООО 

<

данные изъяты>», собственником которого являлся, произведя силами и средствами ООО 

<

данные изъяты>» обслуживание многоквартирных домов ООО 

<

данные изъяты>», что повлекло за собой причинение существенного вреда ООО 

<

данные изъяты>» на сумму 925 576 рублей 50 копеек.

То есть установлено, что в результате незаконных действий ФИО2, как руководителя коммерческой организации, вред причинен исключительно этой организации (ООО 

<

данные изъяты>»).

Таким образом, вследствие разъяснений Верховного Суда РФ, изложенных в Постановлении Пленума от 16 октября 2009 года № 19 уголовное преследование в отношении ФИО2, как руководителя общества осуществляется по заявлению или с согласия Общего собрания учредителей.

В материалах уголовного дела сведения о наличии таковых у суда первой инстанции отсутствовали.

Вопреки доводам представителя потерпевшего – адвоката Эртне Ю.А., сведений о наличии протокола Общего собрания учредителей от ДД.ММ.ГГГГ, приобщенного представителем потерпевшего – адвокатом Эртне Ю.А. в суде апелляционной инстанции, в материалах уголовного дела не содержится, соответственно, органом следствия его наличие не учитывалось, а потому появление последнего не может быть легализовано судом на данной стадии производства по делу, тем более с учетом того, для восполнения каких недостатков органов предварительного расследования упомянутый протокол обозначен, и какие правовые последствия он влечет для стороны защиты.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, поскольку лишают суд апелляционной инстанции возможности проверить законность, обоснованность и справедливость постановленного приговора и влекут за собой процессуальную недействительность судебного разбирательства, проведенного судом первой инстанции.

Указанные нарушения в силу ст. 252 УПК РФ не могут быть устранены в судебном производстве, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения, в связи с чем, дело подлежит возвращению прокурору для устранения нарушений.

Уголовное дело по ч. 1 ст. 201 УК РФ, относится к делам частно-публичного обвинения, в связи с чем органу следствия предстоит разобраться с имеющимися сомнениями, поскольку для возбуждения уголовного дела по данной норме закона необходимо заявление от надлежащего субъекта.

Таким образом, органу следствия предстоит дать оценку приобщенному в суде апелляционной инстанции протоколу Общего собрания учредителей, в том числе на предмет его легитимности, с учетом отсутствия подписи генерального директора П.Э.Г., в полномочия которого в соответствии с Уставом Общества входило открытие Общего собрания, утверждение повестки дня, организация собрания, своевременное извещение участников и другие (раздел 8 Устава), а также сомнениям стороны защиты, высказанным в суде о появлении этого протокола в природе накануне одного из судебных заседаний в суде апелляционной инстанции.

Кроме того необходимо оценить и обоснованность наделения в упомянутом протоколе К. полномочиями по подаче заявления о привлечении ФИО2 к уголовной ответственности и принятия решения о выдачи ему для этого доверенности ДД.ММ.ГГГГ, то есть спустя месяц, после того как она уже была выдана К. ДД.ММ.ГГГГ генеральным директором. Сведений о выдаче К. доверенности после проведенного ДД.ММ.ГГГГ Общего собрания участников в материалах дела не содержится, что порождает сомнения в законности доверенности от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку такими полномочиями никто его не наделял и обоснованности обращения К. в правоохранительные органы на основании указанной доверенности.

Возвращение дела прокурору по данным основаниям, не связано с восполнением неполноты проведенного предварительного следствия.

Кроме того, при поступлении уголовного дела необходимо обратить внимание также на следующее.

Ответственность по ч. 1 ст. 201 УК РФ несет лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, использующее свои полномочия вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицами, если это деяние повлекло причинение существенного вреда.

То есть, существенное причинение вреда является обязательным признаком преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ.

По смыслу закона, сам по себе размер причиненного ущерба не является достаточным для признания вреда существенным, а относится к числу оценочных признаков, и согласно ст. 73 УПК РФ, подлежит доказыванию наряду с другими обстоятельствами, указанными в данной статье УПК РФ,

При оценке существенности вреда необходимо учитывать: степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, тяжесть причиненного вреда и т.п. 

То есть это понятие при использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации относится к категории оценочных, выражается в причинении имущественного и экономического вреда, и подлежит установлению в каждом конкретном случае.

В связи с отменой судебного решения по процессуальным основаниям, суд не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб о недоказанности вины ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ, а также доводов защиты и прокурора о порочности судебной экспертизы, как в связи с ее недопустимостью, так и в связи недостоверностью, однако они заслуживают оценки органом следствия при установлении вопроса о наличии или отсутствия в действиях ФИО2 состава инкриминируемого преступления.

Доводы защиты в части отсутствия в материалах уголовного дела протокола состоявшегося судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, опровергаются справкой судьи, согласно которой судебное заседание в обозначенный день не состоялось по причине занятости председательствующего судьи в других процессах (т. №).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

апелляционную жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Южно-Сахалинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО2 возвратить прокурору города Южно-Сахалинска для устранения препятствий его рассмотрения судом в порядке ст. 237 УПК РФ.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно, может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Судья Сахалинского областного суда В.В. Халиуллина 

Копия верна: В.В. Халиуллина