АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

** ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

Председательствующего Омзаар О.С.,

при секретаре Селик С.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного КК, адвоката Ондара Н.К. на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ, которым

КК, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ** АССР, с общим средним образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, работающий дорожником в ООО «**», зарегистрированный по адресу: ** **, судимый: 

- приговором Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. 

Ф 

Заслушав доклад судьи Омзаар О.С., выступления осужденного КК и защитника Ондара Н.К., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, возражения прокурора Ховалыгш А.О., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

КК признан виновным в совершении незаконного приобретения, изготовления и хранения наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в ** Республики Тыва при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

В судебном заседании осужденный КК вину в совершении преступления полностью не признал и показал, что обнаруженные в его гараже наркотические средства ему не принадлежат. 

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный КК указал, что следователь заставил его дать показания против самого себя, не взяв и не зафиксировав показания ММ, который при его задержании сознался в том, что все обнаруженные у него в гараже наркотики, принадлежат ему. Частично признает свою вину в том, что является хозяином территории, где произошло преступление. Просит учесть, что его осудили, несмотря на то, что ММ признал свою вину в совершении преступления. Также не были учтены его возраст и плохое состояние его здоровья. 

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней защитник Ондар Н.К. выражает несогласие с приговором, указывая, что обвинительный акт утвержден прокурором вне процессуальных сроков, а именно ДД.ММ.ГГГГ. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, указав, что уголовное дело с обвинительным актом поступило в прокуратуру ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, прокурором обвинительный акт утвержден в законные сроки. На ходатайство защиты об истребовании из следственного отдела МО МВД России «Дзун-Хемчикский» журнала исходящих дел суд необоснованно отказал, приняв на себя функцию обвинения. Тогда как в соответствии с ч.1 ст.8.1 УПК РФ судьи должны быть независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону. Настоящее уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ было направлено прокурору района в порядке ст.255 УПК РФ. Уголовное дело с обвинительным актом попадает в «черную дыру времени» и появляется в прокуратуре только ДД.ММ.ГГГГ. Исполняющий обязанности прокурора района на загадочное исчезновение уголовного дела с обвинительным актом с ДД.ММ.ГГГГ должного внимания не обращает, меры прокурорского реагирования не принимает, более того утверждает его с направлением в суд. И при этом и.о. прокурора на факт того, что срок дознания истек ДД.ММ.ГГГГ должного внимания не обращено. Далее суд первой инстанции указывает в своем постановлении, что прокурором законно утвержден обвинительный акт в установленный законом 5 суточный срок. При этом срок дознания давно истек, как судья, так и прокурор внимание не обратили, в связи с чем предоставлен приоритет прокурору, который толкует уголовно-процессуальный закон в свою пользу, а именно то, что он должен утвердить обвинительный акт в течение 5 суток, хоть представьте уголовное дело в течение года, после его утверждения начальником полиции, а суд соглашается с ним. Сторона защиты настаивает, что уголовно-процессуальный закон РФ должен быть един в применении, как стороне защиты, так и стороне обвинения. В соответствии с ч.3 ст.223 УПК РФ, срок дознания составляет 30 суток, а на основании ч.1 ст.226 УПК РФ прокурор должен утвердить обвинительный акт в течение 5 суток. Сторона защиты считает, что в данном случае грубо нарушены требования ст.223 и 226 УПК РФ, в части касающейся сроков дознания. При этом прокурор, утверждая обвинительный акт, его перевод не утвердил, что является существенным нарушением, а именно нарушением прав осужденного. В ст.237 УПК РФ дан перечень оснований для возвращения уголовного дела прокурору. Также заслуживает внимание судебное заседание от ДД.ММ.ГГГГ, в котором сменился государственный обвинитель и в процесс вступил сам прокурор района. При этом судьей право на отвод прокурору участникам не объявлялся, что является существенным нарушением прав защиты. Просит приговор отменить и передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции с рассмотрением в ином составе суда. 

В письменном возражении на апелляционные жалобы осужденного и защитника прокурор Маспык-оол А.Н. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности КК основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, получивших в приговоре, в соответствии с положениями ст. 17 УПК РФ, надлежащую оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности.

В обоснование вывода о виновности КК суд правомерно сослался на его показания, данные им в ходе предварительного следствия, о том, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 21 час на участке, где произрастают дикорастущие растения конопля, известным ему способом приобрел наркотическое средство из конопли, которое принес в гараж своего дома, где отделив листья конопли, положил их в банку и спрятал в электрощите, из стеблей конопли изготовил известным ему способом наркотическое средство, которое спрятал в печке. Когда отделял листья и стебли, на пол падали останки дикорастущей конопли, которые он не успел собрать. Стебли конопли и наркотическое средство хранил в гараже до ДД.ММ.ГГГГ, до обнаружения их сотрудниками полиции в ходе обследования гаража. 

Несмотря на то, что в судебном заседании осужденный свою вину в совершении преступления полностью не признал, суд обоснованно признал как достоверные его показания, данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и при проверке показаний на месте, поскольку они согласуются с показаниями свидетелей БВ, ЭБ, РО, согласно которым в гараже дома КК были обнаружены наркотические средства. Показания указанных лиц являются непротиворечивыми и согласуются как между собой, так и с письменными материалами дела: протоколом обследования жилого дома по адресу: ** ** от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта №, установившего вид и размер представленных на исследование веществ, а также установившего наличие на следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней рук, изъятых у КК, наркотического вещества –тетрагидроканнабинол, а также иными письменными доказательствами.

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой и не вызывают каких-либо сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая оценка приведена в приговоре, оснований не соглашаться с ней у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Протоколы следственных действий составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав им надлежащую оценку. 

Заключение судебной экспертизы было исследовано в судебном заседании, при этом из материалов дела усматривается, что экспертиза проведена по постановлению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающем необходимыми познаниями для дачи заключений. 

Доводы апелляционной жалобы осужденного КК о том, что он под давлением дал показания против самого себя суд апелляционной инстанции находит не состоятельными, поскольку согласно оглашенному в судебном заседании протоколу допроса КК в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д.62-65), а также из протоколу проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д.144-152) следует, что при производстве следственных действий КК давал показания в присутствии адвоката Байкара Р.М., замечания на протокол не вносились. Данных о ненадлежащем осуществлении защиты КК адвокатом Байкара Р.М. в ходе досудебного производства по делу материалы уголовного дела не содержат. От услуг данного адвоката КК не отказывался, с жалобами на ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей защитника не обращался. Позиция адвоката не противоречила позиции обвиняемого и была направлена исключительно на его защиту.

Также не находят своего подтверждения доводы осужденного о том, что следователем не были зафиксированы показания свидетеля ММ, сознавшегося в совершении данного преступления.

Так из материалов уголовного дела следует, что по ходатайству защитника в судебном заседании в качестве свидетеля защиты был допрошен ММ, который заявил, что обнаруженные в гараже КК наркотические средства принадлежат ему, что подтверждается протоколом судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д.38-53).

Вместе с тем, суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям указанного свидетеля, установив, что показания ММ, являются недостоверными и обоснованное не принял из во внимание при принятии решения по существу дела. 

Кроме того, не усматривается и нарушений положений ч. 4 ст. 225, ч. 1 ст. 226 УПК РФ в части соблюдения сроков дознания, передачи уголовного дела с обвинительным актом прокурору и утверждения прокурором обвинительного акта, поскольку согласно материалам дела, уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, обвинительный акт составлен и утвержден начальником МО МВД России «Дзун-Хемчикский» ДД.ММ.ГГГГ, т.е. с соблюдением установленных законом сроков дознания. Вопреки доводам защитника о том, что после утверждения обвинительного акта начальником полиции МО МВД России «Дзун-Хемчикский» ДД.ММ.ГГГГ неизвестно где находилось уголовное дело до утверждения обвинительного акта прокурором, не свидетельствует о поступлении уголовного дела с обвинительным актом прокурору в указанную дату. Из материалов дела следует, что уголовное дело поступило в прокуратуру ** Республики Тыва ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д.227). При этом утверждение обвинительного акта прокурором ДД.ММ.ГГГГ не является основанием считать, что он не имеет юридического значения и уголовное дело подлежит возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, о чем указано в жалобе.

Также суд апелляционной инстанции полагает, что довод апелляционной жалобы защитники о необходимости утверждения обвинительного акта прокурором основан на неправильном толковании закона, поскольку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона утверждение перевода обвинительного заключения (акта) прокурорам не требуется. 

Обвинительный акт соответствует требованиям ст. 225 УПК РФ, каких-либо препятствий рассмотрения дела судом не имелось, в связи с чем, основания для возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ отсутствуют.

Довод защитника Ондара Н.К. о том, что в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ, в котором сменился государственный обвинитель и в процесс вступил сам прокурор района, судьей право на отвод прокурору участникам не объявлялся, что является существенным нарушением прав защиты, суд апелляционной инстанции находит необоснованным.

Так их содержания протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д.94-97) следует, что председательствующим сообщено сторонам об изменении в составе суда, участии в составе суда государственным обвинителем прокурора ** Республики Тыва Маспык-оола А.Н., сторонам разъяснено их право заявить отвод государственному обвинителя. Отводов не заявлено. 

Таким образом, судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Нарушения права на защиту при рассмотрении уголовного дела в отношении КК не допущено.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, в том числе с учетом показаний самого осужденного. 

Отнесение размера наркотических средств, изъятых с места происшествия, к значительному соответствует постановлению Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статьей 228, 2281, 229 и 2291 УК РФ».

С учетом анализа исследованных доказательств, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно постановил обвинительный приговор, который в полной мере отвечает требованиям ст. 307 - 309 УПК РФ, является мотивированным и не содержит каких-либо противоречий либо предположений, в том числе относительно вопросов, подлежащих доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Квалификация действий КК, по ч.1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, изготовление и хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере является правильной.

При назначении КК наказания суд первой инстанции в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание учтены полное признание вины и раскаяние в содеянном в ходе дознания, наличие на иждивении 2 несовершеннолетних детей, положительные характеристики по месту жительства и работы, явку с повинной (объяснение до возбуждения уголовного дела), его признательные показания в качестве подозреваемого об обстоятельствах совершенного преступления, активно способствовавшее раскрытию и расследованию преступления, то, что он является опорой и поддержкой семьи и детей. 

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. 

Вопреки доводам жалобы осужденного, исходя из характера и общественной опасности преступления, тяжести совершенного преступления, данных о личности осужденного, суд пришел к правильному выводу о назначении КК наказания в виде реального лишения свободы, поскольку КК в период условного осуждения за совершение тяжкого преступления, вновь совершил умышленное преступление, на что указывает имеющийся в отношении него приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, в связи с чем, суд обоснованно отменил ему условное осуждение на основании ч.4 ст.74 УК РФ и применил положения ст.70 УК РФ. Правовых оснований для признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств возраста КК и плохого состояния его здоровья по делу не усматривается.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью и поведением осужденного, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденным, которые давали бы основания для применения ст.64 УК РФ, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает. 

Выводы суда об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую, являются обоснованными.

Вид исправительного учреждения КК судом определен правильно с учетом требований п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ как исправительная колония общего режима. 

Вопросы о вещественных доказательствах и процессуальных издержках по делу разрешены судом в соответствии с требованиями УПК РФ. 

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ в отношении КК оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Дзун-Хемчикский районный суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с ДД.ММ.ГГГГ, а осужденным, содержащимся под стражей,- в этот же срок со дня получения его копии.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий