Мировой судья Бужинская Е.А. № 44у-117/2019

44у-159/2019

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тверского областного суда

город Тверь 07 октября 2019 года

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Андреанова Г.Л.,

членов президиума: Улыбиной С.А., Райкеса Б.С., Чеботаевой Е.И., 

с участием заместителя прокурора Тверской области Краюхина С.Л.,

адвоката Тихонова А.В., 

при секретаре Леонтьевой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационным жалобе осужденного ФИО1 и представлению заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А. на приговор мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес> от 21 февраля 2019 года, которым 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе 

<

адрес>, судимый:

1. 24 августа 2017 года приговором Ржевского городского суда 

<

адрес> по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

постановлением 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> от 10 декабря 2018 года, с учетом изменений, внесенных президиумом Тверского областного суда от 23 сентября 2019 года, условное осуждение отменено и назначенное ФИО1 данным приговором наказание постановлено исполнять реально. Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен с 10 декабря 2018 года. В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 03 августа 2017 года по 24 августа 2017 года; 

2. 31 января 2019 года приговором мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес>, с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Тверского областного суда от 23 сентября 2019 года, по ч. 1 ст. 158, ст. 70 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы. Срок наказания исчислен с 19 февраля 2019 года. В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 31 января 2019 года по 19 февраля 2019 года, 

признан виновным по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) и осужден к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ назначенное наказание частично сложено с наказанием по приговору от 31 января 2019 года и окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В отношении ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 21 февраля 2019 года. 

Зачтено в срок отбытия наказания по настоящему приговору наказание, отбытое ФИО1 с 10 декабря 2018 года по 20 февраля 2019 года по приговорам мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес> от 31 января 2019 года и 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> от 24 августа 2017 года, а также постановлению того же суда от 10 декабря 2018 года.

Определена судьба вещественных доказательств.

Распределены процессуальные издержки.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу 15 марта 2019 года.

Заслушав доклад судьи Каминской Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшегося судебного решения, доводы кассационных жалобы осужденного и представления заместителя прокурора, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление адвоката Тихонова А.В., поддержавшего доводы жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Тверской области Краюхина С.Л., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, президиум Тверского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконных организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны.

Преступление совершено в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в городе 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 согласился с предъявленным обвинением, поддержал ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая обоснованности своего осуждения и квалификацию содеянного, выражает несогласие с состоявшимся в отношении него приговором в части, касающейся назначения ему наказания. Полагает, что при решении этого вопроса суд обязан был признать в качестве смягчающих обстоятельств раскаяние в содеянном, его молодой возраст, признание им своей вины, а также состояние здоровья в связи с наличием у него гипертонической болезни, цирроза печени, гепатита «С», которые у него диагностировали в 

<

данные изъяты>. Указывает, что в нарушение требований ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) суд не зачел время содержания его под стражей с 10 декабря 2018 года до вступления приговора от 21 февраля 2019 года в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания. На основании изложенного просит изменить приговор и смягчить назначенное наказание.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тверской области Никифоров С.А., ссылаясь на допущенные судами нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, ставит вопрос об отмене приговора суда в части зачета времени отбытия наказания по приговору Ржевского городского суда Тверской области от 24 августа 2017 года и постановлению того же суда от 10 декабря 2018 года – с 10 декабря 2018 года по 20 февраля 2019 года, с направлением дела в этой части на новое судебное рассмотрение, а также полагает необходимым произвести зачет в срок отбывания наказания времени содержания под стражей ФИО1 с 31 января 2019 года по 19 февраля 2019 года и с 21 февраля 2019 года по 15 марта 2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, просит признать смягчающим наказание осужденного ФИО1 обстоятельством состояние его здоровья, смягчив наказание как по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) до 11 месяцев лишения свободы, так и по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы осужденного ФИО1, представления заместителя прокурора Тверской области президиум Тверского областного суда приходит к следующему.

Обвинительный приговор постановлен по правилам главы 40 УПК РФ по ходатайству ФИО1, признавшего в полном объеме предъявленное обвинение, после консультации с защитником, с согласия государственного обвинителя. 

Доказательства, собранные по уголовному делу, подтверждают вывод суда об обоснованности обвинения.

При таких данных обвинительный приговор постановлен обоснованно. Действиям ФИО1 дана верная юридическая оценка. 

Вместе с тем, изучив истребованные материалы, доводы кассационных жалобы и представления, президиум находит необходимым в силу требований ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ состоявшееся в отношении ФИО1 судебное решение изменить в связи с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитывается характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, при назначении ФИО1 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, в том числе то, что он признал вину, раскаялся в содеянном, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного. 

Отягчающих и смягчающих обстоятельств в отношении ФИО1 не установлено.

Между тем из копии выписки из истории болезни № больницы 

<

данные изъяты> усматривается, что ФИО1 страдает хроническим гепатитом смешанной этиологии (токсический+«С») с переходом в цирроз, осложненным варикозно расширенными венами пищевода.

Согласно приговору мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес> от 31 января 2019 года, наказание по которому частично сложено с наказанием по настоящему приговору в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, состояние здоровья признано смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством. 

При таких данных, президиум считает необходимым учесть в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего обстоятельства состояние здоровья ФИО1, а назначенное последнему наказание по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 420-ФЗ) смягчить.

Кроме того, следует отметить, что с учетом вносимых и внесенных изменений постановлением президиума Тверского областного суда от 23 сентября 2019 года, которым ФИО1 смягчено наказание в виде лишения свободы, назначенное приговором от 31 января 2019 года по правилам ст. 70 УК РФ, до 1 года 5 месяцев, назначенное по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание по обжалуемому приговору также подлежит смягчению.

Между тем, необходимо учесть, что в силу п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Согласно приговору, назначив ФИО1 за совершение преступления небольшой тяжести наказание в виде лишения свободы, суд исчислил срок его отбывания со дня постановления приговора – с 21 февраля 2019 года. Поскольку по настоящему уголовному делу мера пресечения в отношении ФИО1 не избиралась, назначив наказание в виде лишения свободы, до вступления приговора в законную силу суд избрал ему меру пресечения в виде заключения под стражу.

По смыслу закона с учетом положений ч. 3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) в ч. 3.1 указанной статьи в срок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, в том числе и в случаях избрания указанной меры пресечения при постановлении приговора.

В силу п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В нарушение указанных норм, назначив ФИО1 отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима, избрав при постановлении приговора меру пресечения в виде заключения под стражу, суд не произвел зачет времени содержания осужденного под стражей с момента постановления приговора до вступления его в законную силу, а также времени содержания под стражей по предыдущему приговору.

Обжалуемым приговором от 21 февраля 2019 года ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Приговор вступил в законную силу 15 марта 2019 года. Таким образом, период нахождения осужденного под стражей с 21 февраля 2019 года до 15 марта 2019 года подлежит зачету в срок наказания по правилам п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. 

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, наказание назначается по правилам совокупности преступлений. При этом в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Как следует из представленных материалов с 10 декабря 2018 года осужденный отбывал наказание в виде реального лишения свободы по приговору 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> от 24 августа 2017 года, неотбытая часть которого присоединена на основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному приговором мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес> от 31 января 2019 года.

Вместе с тем, как верно указано в кассационном представлении, возможность зачета в окончательное наказание отбытой части наказания по предыдущему приговору уголовным законом при назначении наказания по совокупности приговоров не предусмотрена.

При таких обстоятельствах президиум считает, что основания для зачета обжалуемым приговором отбытого наказания с 10 декабря 2018 года по 30 января 2019 года отсутствуют. Приговор в данной части подлежит отмене.

Кроме того, в срок наказания, назначенного с применением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, следует зачесть отбытое наказание по предыдущему приговору суда продолжительностью с 31 января 2019 года по 20 февраля 2019 года, при этом период времени с 31 января 2019 года подлежит зачету из расчета один день лишения свободы за полтора для отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Коэффициенты кратности, предусмотренные ст. 72 УК РФ, при зачете отбытого наказания по предыдущему приговору, равного одному дню – 20 февраля 2019 года, в данном случае применению не подлежат.

Таким образом, президиум полагает необходимым внести соответствующие изменения в постановленное в отношении ФИО1 судебное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, президиум Тверского областного суда

постановил:

кассационные жалобу осужденного ФИО1 и представление заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А. удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес> от 21 февраля 2019 года в отношении ФИО1 в части зачета наказания, отбытого по приговорам мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес> от 31 января 2019 года и 

<

адрес> городского суда 

<

адрес> от 24 августа 2017 года, а также постановлению того же суда от 10 декабря 2018 года – с 10 декабря 2018 года по 30 января 2019 года, отменить с направлением уголовного дела на новое рассмотрение мировому судье судебного участка № 

<

адрес> в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

Этот же приговор изменить:

- на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, состояние здоровья ФИО1;

- смягчить наказание в виде лишения свободы, назначенное по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ), до 11 месяцев, по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ – до 1 года 8 месяцев; 

- в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) зачесть в срок отбытия наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима время его содержания под стражей по настоящему уголовному делу в порядке меры пресечения с 21 февраля 2019 года до вступления приговора в законную силу – до 15 марта 2019 года, а также время содержания под стражей в порядке меры пресечения по приговору мирового судьи судебного участка № 

<

адрес> и 

<

адрес> от 31 января 2019 года с 31 января 2019 года по 19 февраля 2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; отбытое наказание по приговору от 31 января 2019 года продолжительностью 1 день – 20 февраля 2019 года, зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за один день.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления в законную силу обжалуемого приговора суда – с 15 марта 2019 года.

В остальной части обжалуемое судебное решение оставить без изменения.

Председательствующий Г.Л. Андреанов