Судья ФИО23 Дело № 10-3/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

17 марта 2017 года г.Обь Новосибирской области

Суд апелляционной инстанции Обского городского суда Новосибирской области в составе:

председательствующего судьи Бражниковой А.Е.,

при секретаре Кахута И.Г.

с участием помощника прокурора г.Оби Новосибирской области 

Шкурко А.В.

адвоката Нохриной И.В.,

представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер №

обвиняемого ФИО1,

потерпевшего Потерпевший №1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе потерпевшего Потерпевший №1, апелляционным жалобам (основной и дополнительной) адвоката Нохриной И.В. на постановление мирового судьи 2-го судебного участка судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым уголовное дело по обвинению ФИО1 

<

данные изъяты>

Изложив содержание постановления, существо апелляционных жалоб потерпевшего Потерпевший №1 и адвоката Нохриной И.В., выслушав потерпевшего Потерпевший №1, поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы, адвоката Нохрину И.В. и обвиняемого ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб защитника, помощника прокурора г.Оби Новосибирской области Шкурко А.В., возражавшей против удовлетворения жалоб, полагавшей постановление мирового судьи законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Постановлением постановление мирового судьи 2-го судебного участка судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело по обвинению ФИО1 ФИО19, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца 

<

адрес>, прекращено по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.116 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании п.2 ч.1 ст.24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе потерпевший Потерпевший №1 просит постановление мирового судьи судебного участка № судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ отменить, вынести по делу новое судебное решение, мотивируя следующими доводами.

Органами следствия ФИО1 предъявлено обвинение вумышленном причинении легкого вреда здоровью, вызвавшегм кратковременное расстройство здоровья. Действия ФИО1 были квалифицированы по ч.1 ст. 115 УК РФ.

Однако, суд, проведя судебное следствие, квалифицировал действия ФИО1 по ст. 116 УК РФ - нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших, физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, при этом, мотивируя свое решение только тем, что суд учитывает позицию государственного обвинения. 

Изучив постановление, потерпевший приходит к выводу, что основанием для новой квалификации действий ФИО1 явилось не очень вразумительное заключение эксперта (листы постановления 6, 8, 9), который не может «... достоверно определить время образования телесных повреждений, ввиду отсутствия описания в медицинских документах морфологичеких особенностей видимых телесных повреждений, однако не исключена возможность его образования ДД.ММ.ГГГГ...... Хотя судебно-медицинские эксперты вред здоровью человека могут определять и при отсутствии документов, подтверждающих длительность лечения.

Считает, что телесные повреждения ему ФИО1 были причинены умышленно на почве личных неприязненных отношений. ФИО1 причинил ему легкий вред здоровью, что подтверждается всеми материалами дела, изученными в период судебного следствия, в том числе листом нетрудоспособности на имя Потерпевший №1, содержащем сведения об освобождении от работы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционной жалобе адвокат Нохрина И.В., просит постановление 

<

данные изъяты> района 

<

адрес> ФИО22 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 ФИО20 отменить, вынести в отношении ФИО1 оправдательный приговор.

В обоснование, цитируя показания ФИО1, обращает внимание, что ФИО1 виновным себя как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании не признал и пояснил, что не наносил телесных повреждений ФИО16. Однако суд, в постановлении не только не указал, по каким причинам отвергает довод ФИО1 и защитника об оговоре ФИО1 потерпевшим ФИО16, но и не отразил данный довод защитника в постановлении, что является нарушением УПК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат ФИО11 указывает, что в судебном заседании 2016года, при исследовании признанной в качестве вещественного доказательства по данному уголовному делу видеозаписи на флэш-карте в корпусе красного цвета с имеющимся на ней файлом с названием «№», было обнаружено отсутствие на ней файла с названием «l№», а так же отсутствие каких-либо других файлов. Фактически данное вещественное доказательство было утрачено.

Полагает, что судом, в основу постановления незаконно положена видеозапись на флэш -карте в корпусе черного цвета с зеленой полосой с крышкой черного цвета с записью файла с названием «№». Данную флэш - карту, в связи с утратой вещественного доказательства по делу, предоставил в судебное заседание Потерпевший №1

Сторона защиты в прениях указывала на то, что данная видеозапись не может являться доказательством по уголовному делу, так как доказательство по уголовному делу, в соответствии с требованиями УПК РФ должно отвечать требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Из представленной записи не понятно, где, когда и при каких обстоятельствах она выполнена, кто изображен на данной записи. ФИО1 отрицал тот факт, что на данной записи изображен он. Экспертиза отождествления личности не проводилась. В удовлетворении ходатайства о назначении и проведение видео-технической экспертизы следствием было отказано, в виду того, что у следственных органов не было сомнений в том, что данная видеозапись имеет признаки монтажа. При этом свидетель Свидетель №3 пояснил, что он видео не монтировал, а только скопировал, соответственно монтаж мог осуществить только ФИО16.

Кроме того, из представленной записи видно, что как только дверь в подъезд открылась, заходят двое и дверь не закрывается, как будто ее кто-то удерживает, и сразу же меняется картинка на другую: как двое лиц, уже находятся в подъезде и дверь закрыта, что явно свидетельствует о наличии монтажа. Далее, из представленной записи видно, что на улице человек, по версии следствия ФИО1 в белой футболке и черных шортах, однако, мужчина в подъезде, которым по версии следствия был ФИО1 в светло-голубых шортах, при этом данный факт не является искажением при видеосъемки, поскольку одежда ФИО16 не поменяла своей цветовой гаммы, экспертиз в этой части так же не проводилось, специалисты не допрашивались.

В нарушение ч.ч.1,2 ст. 81 УПК РФ, видеозапись на флэш -карте в корпусе черного цвета с зеленой полосой с крышкой черного цвета с записью файла с названием «1№», вещественным доказательством судом признана не была, к материалам уголовного дела не приобщалась, соответствующее постановление не выносилось, однако, в обжалуемом постановлении суд ссылается на данную видеозапись именно как на вещественное доказательство, что является нарушением УПК РФ.

Кроме того, суд необоснованно в обоснование вины ФИО1 в постановлении сослался на протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, которым осматривалось утраченное вещественное доказательство. Указанный протокол осмотра является недопустимым доказательством и подлежал исключению из числа доказательств по данному уголовному делу по следующим основаниям.

Сама флэш карта в корпусе красного цвета (утраченное вещественное доказательство), была изъята у гр. ФИО16 ДД.ММ.ГГГГ оперативным сотрудником Свидетель №2 с грубым нарушением уголовно-процессуального законодательства, являлась нелегитимным, недопустимым доказательством, а потому не могла использоваться в доказывании вины ФИО1 по следующим основаниям.

Так, в материалах дела имеется Акт добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, составленный оперуполномоченным Свидетель №2 в соответствии со ст. 6-8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Исходя положений ст.74 УПК РФ, акт добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ может быть отнесен только к иным документам.

Ссылаясь на требования ст.ст. 84, 86, 89 УПК РФ, защитник настаивает на том, что акт добровольной выдачи, был составлен оперативным сотрудником Свидетель №2, действовавшим в пределах своей компетенции, следовательно, составленный им документ должен соответствовать ст. 86 УПК РФ, в соответствии с которой собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных данным Кодексом.

Тем не менее, представленный акт добровольной выдачи, проведенный и составленный вне рамок какого-либо ОРМ не предусмотрен ни одним федеральным законом - ни УПК РФ, ни ФЗ РФ «Об оперативно - розыскной деятельности», ни Кодексом РФ об административных правонарушениях, ни ФЗ РФ «О полиции», следовательно, он не подпадает и под определение «иного документа», в связи с чем, доказательством по уголовному делу признан быть не может. Исходя из смысла Закона, каждому виду доказательств соответствует свой, строго предназначенный способ собирания, который учитывает не только особенности содержания формируемого вида доказательства, но и особенности присущего только ему правового положения источника доказательства и источника фактических данных.

Таким образом, Свидетель №2 фактически произвел изъятие флэш-карты у ФИО16.

Уголовно-процессуальным законодательством России предусмотрено, что изъятие любых предметов производится в процессе осмотра, который может быть проведен и до возбуждения уголовного дела. Обыск и изъятие производятся в присутствии понятых, которым разъясняются их права и обязанности, предусмотренные ч.3 ст.60 УПК РФ.

В данном случае, оперативным сотрудником был фактически осуществлен осмотр предмета (флэш-карты), с ее последующим изъятием, то есть совершено действие, прямо подпадающие под ст. 176 УПК РФ - осмотр предмета, осуществляемое исключительно с участием понятых.

Как следует из акта добровольной выдачи видно, он составлен в присутствии двух граждан, которым не разъяснялась обязанность удостоверить факт, совершения действий, их содержание и результаты действий, при производстве которых они присутствуют, а также всем присутствующим лицам не разъяснялись их права делать замечания по поводу совершаемых действий, подлежащие обязательному занесению в письменном виде.

Права, предусмотренные ч.3 ст. 60 УПК РФ указанным в акте гражданам Белобородько и ФИО2 не разъяснялись.

Кроме того, потерпевший ФИО16 в судебном заседании пояснил, что он Свидетель №2 ДД.ММ.ГГГГ флэш-карту не выдавал, а Свидетель №2 приехал ДД.ММ.ГГГГ в года 

<

адрес> на проходную аэропорта «Толмачево» уже с флэш-картой, которую он, ФИО16, ранее прикладывал к своему заявлению о совершенном в отношении него преступлении от ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, следователь в вышеуказанном протоколе осмотра, ссылаясь на какие-то материалы уголовного дела, указывает фамилии лиц, присутствующих на видеозаписи - это ФИО16 и ФИО1. При этом, ни один, ни второй в проведении данного следственного действия участия не принимали и пояснений о том, кто изображен на записи не давали. Кроме того, в ходе следствия, такого следственного действия как опознание не проводилось, что само по себе странно, с учетом того, что ФИО16 до инцидента ФИО1 не знал. В ходе допроса ФИО16 в качестве потерпевшего, он ничего не говорит о том, что у него имелась видеозапись, кто изображен на данной видеозаписи. Дополнительно потерпевший в ходе следствия допрошен не был, где бы ему была предъявлена видеозапись и он бы пояснял, что это именно та запись, которую он выдал Свидетель №2.

Таким образом, акт добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством и, соответственно, и все последующие доказательства: флэш-карта и протокол осмотра предметов и документов являются недопустимыми доказательствами.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката ФИО11 и потерпевшего Потерпевший №1 прокурор г.Оби Новосибирской области ФИО7 находит обжалуемое постановление законным и обоснованным, не подлежащим отмене, просит указанное постановление оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Нохриной И.В. и потерпевшего Потерпевший №1 – без удовлетворения.

Выслушав мнение сторон, изучив материалы, обсудив и проверив доводы апелляционной жалобы потерпевшего Потерпевший №1, доводы апелляционной жалобы адвоката Нохриной И.В. и дополнений к ней, поступившие возражения, суд апелляционной инстанции находит постановление суда незаконным и подлежащим отмене с направлением материала на новое рассмотрении в тот же суд.

Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ постановление судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Проверка доказательств, в силу ст. 87 УПК РФ, производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Статья 88 УПК РФ устанавливает, что каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса (к недопустимым доказательствам относятся иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса), суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым. Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса.

В силу ч.1 ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Собирание доказательств, согласно ч.ч.1,2 ст. 86 УПК РФ, осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

В соответствии со ст.87 УПК РФ проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Исходя из требований ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В соответствии с п.1 ст. 81 УПК РФ, вещественными доказательствами признаются любые предметы:

1) которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления или сохранили на себе следы преступления;

2) на которые были направлены преступные действия;

2.1) деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления;

3) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

В соответствии с п.2 ст.81 УПК РФ, предметы, указанные в части первой настоящей статьи, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление. Порядок хранения вещественных доказательств устанавливается настоящей статьей и статьей 82 настоящего Кодекса. 

Как обоснованно указано в дополнениях к апелляционной жалобе защитника, судом первой инстанции при рассмотрении и разрешении настоящего уголовного дела нарушены требования приведенных норм закона.

Проанализировав материалы дела, в частности позицию стороны защиты, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о том, что в ходе судебного разбирательства каких-либо ходатайств об исключении вещественных доказательств со стороны защиты не поступало, несостоятельными. Так, из выступления адвоката Нохриной И.В. в прениях следует, что утерянная флэш-карта в корпусе красного цвета с имеющимся на ней файлом с названием «№», с камер видеонаблюдения с 

<

адрес> была порочным доказательством, поскольку была получена с нарушением норм УПК РФ, что свидетельствует об оспаривании защитником акта изъятия указанной видеозаписи, протокол осмотра утраченной видеозаписи и представленную в судебном заседании потерпевшим Потерпевший №1 видеозапись на флэш -карте в корпусе черного цвета с зеленой полосой с крышкой черного цвета с записью файла с названием «№» в также находит недопустимыми доказательствами.

Вместе с тем, суд не дал оценки указанным доводам, не мотивировал со ссылками на нормы УПК РФ, на каком основании представленная в судебное заседание потерпевшим Потерпевший №1 флеш-карта с записью была приобщена к письменным материалам дела и просмотрена в качестве вещественного доказательства. Суд полагает, что происхождение указанной флеш-карты с видеозаписью не установлено надлежащим образом.

Аргумент суда в постановлении о том, что стороной защиты не было заявлено ходатайства о проведении видео-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции находит неубедительным, поскольку в судебном заседании именно на суде лежит обязанность установления источника получения того или иного доказательства. Притом, что указанное ходатайство было заявлено стороной защиты в ходе следствия (т.1 л.д.130), в удовлетворении которого следователем было отказано (т.1 л.д.131).

Признавая протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ допустимым и достоверным доказательством, суд не дал оценки доводам стороны защиты, полагавшей указанное доказательство порочным.

Кроме того, суд, положив в основу обжалуемого постановления в качестве доказательства акта от ДД.ММ.ГГГГ добровольной выдачи Потерпевший №1 флеш-карты красного цвета в присутствии ФИО8 и Свидетель №4 проигнорировал довод защитника об изъятии указанного доказательства с нарушением ст.183 УПК РФ.

Не выяснив и не проверив в судебном заседании приведенные обстоятельства дела, суд при оценке доказательств допустил существенные нарушения УПК РФ.

При изложенных обстоятельствах обжалованное постановление суда в отношении ФИО1 нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене с направлением материала на новое рассмотрение в тот же суд иному судье, поскольку приведенные допущенные судом первой инстанции нарушения норм уголовно-процессуального закона неустранимы в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении ходатайства суду следует устранить указанные в настоящем постановлении нарушения, обеспечить принятие законного и обоснованного решения.

В связи с отменой постановления из – за существенного нарушения уголовно-процессуального закона решения по доводам апелляционных жалоб адвоката Нохриной И.В. и потерпевшего Потерпевший №1 относительно юридической оценки действий ФИО1, суд апелляционной инстанции не принимает, которые могут быть ими представлены суду при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь п.9 ч.2 ст.389.17, ст.389.19, п.4 ч.1 ст.389.20, ч.ч.1,2 ст.389.22 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

постановление мирового судьи 2-го судебного участка судебного района 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 ФИО21 отменить, направить материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство иному мировому судье судебного района 

<

адрес> со стадии подготовки к судебному заседанию.

Апелляционную жалобу потерпевшего Потерпевший №1, апелляционные жалобы (основную и дополнительную) адвоката Нохриной И.В. – удовлетворить частично.

Председательствующий (подпись) А.Е. Бражникова

Подлинник апелляционного постановления находится в материалах дела