Председательствующий судья: ФИО28 дело №44у-53/2018 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Красноярск 20 марта 2018 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

Председательствующего Фуги Н.В.

и членов президиума: Афанасьева А.Б., Войты И.В., Заройца И.Ф., 

ФИО1, ФИО2, ФИО3,

при секретаре Санниковой Т.М. 

рассмотрел уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Красноярского края на приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 29 сентября 2017 года, которым 

ФИО4, родившаяся 

<

дата> в 

<

адрес>, 

<

данные изъяты> судимая:

27 мая 2015 года, с учетом постановлений от 6 сентября 2016 года и 1 марта 2017 года, по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 2 года 3 месяца,

осуждена по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ за каждое из 5 преступлений к 4 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 5 % заработной платы, по ч. 3 ст. 159.1 УК РФ за каждое из 5 преступлений к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.

Постановлено освободить ФИО4 от наказания в виде 4 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 5 % заработной платы, назначенного по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ за преступление, совершенное 19.08.2015г., в соответствии со ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (в связи с истечением сроков давности уголовного преследования). В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Зеленогорского городского суда Красноярского края от 27.05.2015г., и в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания ФИО4 отсрочено до достижения ребенком И.К., 

<

дата> года рождения, четырнадцатилетнего возраста, 

<

дата>

Приговором суда рассмотрены гражданские иски о взыскании с ФИО4 материального ущерба 

<

данные изъяты>

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения, в соответствии с требованиями гл. 40 УПК РФ.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался. 

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края просит о пересмотре приговора в отношении ФИО4 ввиду необходимости переквалификации действий ФИО4 и назначения иного, справедливого наказания. 

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Заройца И.Ф., выслушав заместителя прокурора Красноярского края Белогурова С.В., поддержавшего доводы представления, мнение защитника осужденной ФИО4 – адвоката Степановой И.В., согласившейся с доводами кассационного представления, президиум

УСТАНОВИЛ:

ФИО4 осуждена за мошенничество в сфере кредитования, т.е. хищение денежных средств заемщиком путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений (5 преступлений, совершенных 

<

дата> 

<

дата>., 

<

дата>. и дважды 

<

дата>.), а также за мошенничество в сфере кредитования, т.е. хищение денежных средств заемщиком путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений, с использованием своего служебного положения (5 преступлений, совершенных 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и 

<

дата>.).

Согласно приговору, преступления совершены ею в г. Зеленогорске Красноярского края, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты> 

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края просит о пересмотре приговора в отношении ФИО4 ввиду необходимости переквалификации действий ФИО4 и назначения иного, справедливого наказания.

Так, суд необоснованно квалифицировал 5 преступлений, совершенные ФИО4 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и 

<

дата>. по ч. 3 ст. 159.1 УК РФ, как мошенничество в сфере кредитования, т.е. хищение денежных средств заемщиком путем представления банку или иному кредитору заведомо ложных и (или) недостоверных сведений, с использованием своего служебного положения.

Хотя ФИО4 и являлась с 

<

дата> директором магазина, но каких - либо действий, направленных на использование организационно - распорядительных либо административно - хозяйственных функций при совершении преступлений она не совершала и в приговоре суда такие обстоятельства не приведены.

Характер действий ФИО4 и способ совершения ею указанных преступлений не отличается от фактических обстоятельств совершения тех преступлений, которые она совершила до ее назначения на должность директора.

В этой связи действия ФИО4 подлежат переквалификации на ч.1 ст. 159.1 УК РФ.

Кроме того, при назначении наказания в виде исправительных работ за преступления, совершенные ФИО4 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и дважды 

<

дата>., суд учел ряд смягчающих наказание обстоятельств, в том числе, наличие малолетнего ребенка и беременность ФИО4, но не учел, что в соответствии с ч.5 ст. 50 УК РФ наказание в виде исправительных работ не назначается беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, президиум Красноярского краевого суда находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Так, в кассационном представлении обоснованно указано, что при постановлении приговора от 29 сентября 2017 года судом были допущены нарушения, повлиявшие на исход дела, выражающиеся в неправильном применении уголовного закона при квалификации действий ФИО4

Согласно ч.1 ст. 316 УПК РФ судебное заседание по ходатайству подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением проводится в порядке, установленном главами 35, 36, 38 и 39 УПК РФ, с учетом требований настоящей статьи.

Таким образом, рассмотрение уголовного дела в особом порядке обязывает суд выполнить правовые требования постановления приговора, предусмотренные главой 39 УПК РФ.

В соответствии со статьей 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Статья 299 УПК РФ определяет перечень вопросов, подлежащих разрешению судом при постановлении приговора.

В статье 307 УПК РФ приведены обязательные условия к содержанию описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суда.

Квалификация преступления является уголовно - правовой оценкой конкретного общественно опасного деяния, устанавливающая соответствие признаков совершенного деяния признакам состава преступления, предусмотренного конкретной статьей уголовного закона.

На основании ч.7 ст. 316 УПК РФ судья постановляет обвинительный приговор в особом порядке, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

По смыслу закона, глава 40 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в том числе, переквалифицировать содеянное обвиняемым, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

Одновременно, в случае обнаружения явного несоответствия квалификации действий обвиняемого фактическим обстоятельствам совершения преступления и описания его признаков в обвинительном акте, что требует исследовать доказательства, суд прекращает особый порядок рассмотрения уголовного дела и рассматривает его в общем порядке.

Между тем, при изучении уголовного дела и его назначении для рассмотрения в судебном заседании, рассмотрении его в судебном заседании, суд не учел эти требования закона и не оценил явное несоответствие фактических обстоятельств совершения преступления в обвинительном заключении уголовно - правовой квалификации действий ФИО4

Действительно, как верно указано в представлении, из содержания обвинительного заключения и приговора суда не следует, что ФИО4, совершая преступления 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и 

<

дата>., использовала свое служебное положение директора, организационно - распорядительные или административно - хозяйственные функции, определенные должностной инструкцией директора, с которой ФИО4 была ознакомлена 

<

дата>.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, содержащемуся в п. 24 Постановления N 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении или растрате», субъектами мошенничества, а также присвоения или растраты, совершенных с использованием служебного положения, могут быть только: должностные лица, обладающие признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственные или муниципальные служащие, не являющиеся должностными лицами, иные лица, отвечающие требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ.

Такие признаки специального субъекта в обвинительном заключении и приговоре суда в соотношении с объективной стороной совершенных ФИО4 преступлений - не указаны, а формулировка обвинения «с использованием служебного положения» не обеспечена раскрытым содержанием и правовым значением и связана лишь с датой назначения ФИО4 директором.

Между тем, квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», по сути, является дополнительным способом совершения мошенничества, существенно облегчающим введение в заблуждение потерпевшего, относительно судьбы похищаемого имущества.

Это обязывает устанавливать и доказывать данный способ наряду с основным способом совершенного хищения, а в обвинительном заключении приводить перечень доказательств, подтверждающих обвинение, что следует из требований ст. 220 УПК РФ, однако не было выполнено по данному уголовному делу.

Более того, преступления, квалифицированные по ч.1 ст. 159.1 УК РФ и совершенные ФИО4 до назначения ее директором, по характеристикам объективной стороны преступлений в полной мере идентичны преступлениям, совершенным ею после назначения директором.

Это подтверждает вывод автора представления в той части, что служебное положение ФИО4 никаким образом не повлияло на способ совершения преступлений, не минимизировало затруднения при корыстном изъятии чужих денежных средств и не потребовало специального служебного положения или полномочий.

Способ распоряжения ФИО4 похищенными денежными средствами и их направление на покрытие недостачи ранее утраченных в торговой точке товаров, вопреки выводам суда, не влияет на квалификацию этих преступлений, так как эти действия совершены по личному усмотрению ФИО4 после окончания преступлений.

Таким образом, приговор суда от 29.09.2017 г. в отношении ФИО4 в указанной части следует изменить, переквалифицировать действия ФИО4 по преступлениям, совершенным 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и 

<

дата>. с ч. 3 ст. 159.1 УК РФ на ч.1 ст. 159.1 УК РФ.

Обоснованным является довод представления и в части назначения наказания в виде исправительных работ ФИО4 по ч.1 ст. 159.1 УК РФ за преступления, совершенные 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и дважды 

<

дата>.

Действительно, при определении вида и размера наказания суд учел ряд обстоятельств, в том числе малолетнего ребенка и беременность ФИО4, но не учел, что согласно ч. 5 ст. 50 УК РФ наказание в виде исправительных работ не назначается беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет.

Из справки о рождении №, исследованной судом, следует, что у ФИО4 имеется ребенок, родившийся 

<

дата> (л.д.149 т.7).

Суд исследовал и справку врача акушера - гинеколога ФИО23 и заведующей женской консультацией ФИО24 

<

данные изъяты> от 

<

дата>., приобщенную 21.09.2017г. по ходатайству ФИО4 к материалам уголовного дела.

Из справки следует, что ФИО4 находится в состоянии беременности 

<

данные изъяты>, с постановкой на учет в указанном медицинском учреждении 

<

дата>. (л.д.69. т. 7).

Эти обстоятельства являлись прямым ограничением для назначения ФИО4 наказания в виде исправительных работ, что также является основанием для изменения судебного решения. 

По этим же основаниям (наличие у женщины детей в возрасте до трех лет, а также беременным женщинам) ФИО4 не может быть назначено наказания в виде обязательных либо принудительных работ (ч.4 ст.49, ч.7 ст.53.1 УК РФ).

Кроме того, президиум учитывает, что окончательное наказание, назначено ФИО4 с отсрочкой его отбывания, на основании ч.1 ст.82 УК РФ, то наказание в виде штрафа или ограничения свободы осужденной также назначено быть не может, как и наказание в виде ареста предусмотренного ст. 54 УК РФ, поскольку до настоящего времени данный вид наказания не введен в действие.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что в кассационном представлении вопрос о назначении ФИО4 более строгого наказания не ставится, а ухудшить положение осужденной по собственной инициативе суд кассационной инстанции не может, президиум считает необходимым, в соответствии с п.3 ч.5 ст.302 УПК РФ, не назначать ФИО4 наказание за совершенные ей преступления.

Принимая во внимание изложенное, из приговора следует исключить указания: о назначении ФИО4 наказания по совокупности преступлений, на основании ч.3 ст.69 УК РФ; на отмену условного осуждения по приговору от 27 мая 2015 года и назначения наказания по правилам ст.70 УК РФ, по совокупности с указанным приговором, а также о применении положения ч.1 ст.82 УК РФ.

Приговор от 27 мая 2015 года подлежит самостоятельному исполнению.

В связи с изложенным и руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда 

ПОСТАНОВИЛ:

кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края удовлетворить.

Приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 29 сентября 2017 года в отношении ФИО4 изменить.

Считать ФИО4 осужденной за 5 преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159.1 УК РФ, совершенных 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и дважды 

<

дата>. без назначения наказания. 

Освободить ФИО4 от уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ч.1 ст.159.1 УК РФ, совершенное 

<

дата>. в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования. 

Переквалифицировать действия ФИО4 с ч.3 ст.159.1 УК РФ по преступлениям, совершенным 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>., 

<

дата>. и 

<

дата>. на ч.1 ст.159.1 УК РФ, без назначения наказания. 

Из резолютивной части приговора исключить указания: о назначении ФИО4 наказания по совокупности преступлений, на основании ч.3 ст.69 УК РФ; на отмену условного осуждения по приговору от 27 мая 2015 года и о назначении наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключить указание о применении положения ч.1 ст.82 УК РФ.

Приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 27 мая 2015 года исполнять самостоятельно. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Фуга