№ 10-22/2023 (1-12/2023) 12201320052001484

УИД: 42MS0033-01-2022-016015-59

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Кемерово 13 июля 2023 года

Судья Центрального районного суда города Кемерово Кемеровской области Захватова О.В., 

при секретаре судебного заседания Новиковой В.Э.,

с участием: прокурора - помощника прокурора Центрального района г. Кемерово Исмагилова И.А., 

защитника – адвоката НО «Коллегия адвокатов «Советник» г. Кемерово Кемеровской области ###» ФИО1, предоставившей удостоверение ### от **.**.****, ордер ### от **.**.****,

осужденного ФИО2 по средствам ВКС-связи,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора Центрального района города Кемерово лл на приговор мирового судьи судебного участка ### Центрального судебного района г. Кемерово от **.**.**** в отношении:

ФИО2, **.**.****, уроженца ..., гражданина РФ, имеющего среднее образование, холостого, имеющего на иждивении несовершеннолетнюю дочь, работающего не официально, проживающего по адресу: ..., ранее судимого:

- **.**.**** осужден Центральным р/с г. Кемерово, по ч. 161ч. 1 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- **.**.**** осужден мировым судом судебного участок ### Центрального судебного района г. Кемерово ч. 1 ст. 119, п. «в» ч.2 ст. 115 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от **.**.****) к 1 году 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден **.**.**** по отбытию наказания;

- **.**.**** осужден мировым судьей судебного участка ### Заводского судебного района города Кемерово по ч. 1 ст. 167, ч. 1 ст. 119, ч.2 ст. 69 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев,

-**.**.**** осужден Центральным районным судом г. Кемерово по ч.1 ст. 119, ч.2 ст. 116.1 УК РФ, ч.2 ст. 69, ч.4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от **.**.****) к 1 году 6 месяцам лишения свободы ИК строгого режима, 

- **.**.**** осужден Центральным районным судом г. Кемерово по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от **.**.****) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- **.**.**** осужден Заводским районным судом г. Кемерово по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от **.**.****) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужденного по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по преступлению от **.**.****) к 11 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по преступлению от **.**.****) к 10 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, назначенное настоящим приговором наказание частично сложено с наказанием, назначенным приговором Заводского районного суда г. Кемерово от **.**.****, окончательно определено наказание в виде 2 (двух) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО2 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, взяв его под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания ФИО2 по настоящему приговору определено исчислять с даты вступления настоящего приговора в законную силу. Зачтено ФИО2 в срок отбытия наказания наказание, отбытое по приговору Заводского районного суда г. Кемерово от **.**.**** с **.**.**** по **.**.**** из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка ### Центрального судебного района г. Кемерово от **.**.**** ФИО2 признан виновным по двум преступлениям кражи, то есть тайное хищение чужого имущества, в отношении имущества потерпевших кк и пп

Преступления совершены ФИО2 в г. Кемерово при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Дело рассмотрено в общем порядке принятия судебного решения, с исследованием всех доказательств по существу.

В апелляционном представлении помощник прокурора Центрального района города Кемерово лл выражает несогласие с приговором. Полагает, что его необходимо изменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости, что может быть устранено в суде апелляционной инстанции путем изменения приговора. 

Поскольку, суд, установив наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания, что прямо запрещено уголовным законом, и не применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ. Указанное нарушение повлияло на назначение ФИО2 чрезмерно мягкого наказания. Также согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительной приговора должно быть принято решение о зачете времени предварительной содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу. В соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. В нарушение указанных положений уголовно-процессуального закона суд первой инстанции при назначении ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы с изменением меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведение на заключение под стражу не зачел время содержания под стражей с **.**.**** с момента провозглашения приговора, до вступления его в законную силу. 

Просит исключить указание на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания, применить положения ч. 2 ст. 68 УК РФ; усилить назначенное наказание по преступлению от **.**.**** до 1 года лишения свободы, по преступлению от **.**.**** до 11 месяцев лишения свободы, и по совокупности преступлений до 2 лет 5 месяцев лишения свободы; применить правила зачета времени содержания осужденного под стражей в срок отбытия наказания, предусмотренные ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачесть время содержания под стражей с **.**.**** из расчета один день содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Потерпевшие кк, пп в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения апелляционного представления, не пожелав участвовать в его рассмотрении.

С учетом мнения сторон, суд считает возможным рассмотреть апелляционное представление в отсутствии потерпевших кк, пп 

В судебном заседании прокурор поддержала доводы апелляционного представления, просил усилить наказание в виде лишения свободы и зачесть время содержания под стражей с **.**.**** из расчета один день содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Защитник и осужденный возражали против удовлетворения представления прокурора в части, полагали возможным произвести зачет времени содержания по стражей с **.**.****, однако просили не усиливать назначенное ФИО2 наказание.

Проверив приговор суда, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционного представления, заслушав участников процесса, суд приходит к следующим выводам.

Осужденный признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 158 УК РФ

Действия ФИО2 правильно квалифицированы по ч.1 ст. 158 УК РФ по преступлению от **.**.**** и по ч.1 ст. 158 УК РФ по преступлению от **.**.****, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

Судебное разбирательство проведено объективно, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения преступлений, формы вины, цели и последствий преступлений, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, проверены судом без искажения информации об обстоятельствах, имеющих разрешения уголовного дела, содержащихся в этих доказательствах, изложены и оценены в приговоре, а приведённая оценка соответствует требованиям закона.

Сомнений в виновности осужденного ФИО2 требующих истолкования в его пользу, судом апелляционной инстанции не установлено.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции полагает, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Решая вопрос о назначении наказания, суд первой инстанции в целом выполнил требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Так, суд в полной мере учел смягчающие наказание ФИО2 обстоятельства – полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию и раскрытию преступлений, состояние здоровья подсудимого, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением от **.**.****, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, о которых имеются достоверные сведения в материалах дела, но не учтенных судом при назначении наказания, судом апелляционной инстанции не установлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, судом обоснованно установлен рецидив преступлений. 

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и позволяющих назначить ФИО2 наказание с применением ст. 64 УК РФ судом не установлено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

С учетом данных о личности ФИО2, целей наказания, степени общественной опасности совершенного преступления судом обосновано применены положения ст.73 УК РФ, указанные выводы о возможности исправления осужденного без реального отбытия наказания сомнений не вызывают. 

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить.

Так, правильно установив в действиях ФИО2, рецидив преступлений, суд не указал при решении вопроса о виде и размере наказания на положения ч.2 ст. 68 УК РФ, согласно которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной трети части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Санкция ч. 1 статьи 158 УК РФ предусматривает наказание в виде штрафа в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательных работ на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительных работ на срок до одного года, либо ограничение свободы на срок до двух лет, либо принудительные работы на срок до двух лет, либо арест на срок до четырех месяцев, либо лишение свободы на срок до двух лет.

Таким образом, при назначении наказания ФИО2, суд первой инстанции, установив в его действиях рецидив преступлений, не учел, что наказание в виде лишения свободы в данном случае должно быть назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, что служит основанием для внесения изменений в указанный приговор, то есть необходимость указания на применение при назначении наказания ФИО2 правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В связи с чем отсутствовали основания для назначения наказания с применением положений ч.1 ст. 62 УК РФ, на которую указал суд первой инстанции и которая подлежит исключению из указанного приговора.

С учетом изложенного, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, допустив нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, что повлекло назначение несправедливого чрезмерно мягкого наказания. Поэтому срок наказания в виде лишения свободы, назначенного осужденному за два преступления, предусмотренных по ч.1 ст. 158 УК РФ, подлежит усилению. 

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, судом первой инстанции не применены правила зачета времени содержания осужденного под стражей в срок отбытия наказания, предусмотренные ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, что подлежит уточнению.

Суд считает необходимым произвести зачет времени содержания ФИО2 под стражей с **.**.**** до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Также в описательно-мотивировочной части приговора мировым судьей в качестве доказательств вины ФИО2 по каждому из преступлений приведены заявления о преступлениях, поступившие от кк и пп, где они просят привлечь к уголовной ответственности лицо, совершившее кражу их имущества (т.1 л.д. 4, л.д. 69). Вместе с тем, данные доказательства по смыслу закона не отвечают требованиям допустимости, поскольку виновность осужденного полностью подтверждается совокупностью других исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Учитывая положения ч. 1 ст. 74, ст. 140 УПК РФ, указанные заявления потерпевших, являющиеся поводом к возбуждению уголовного дела, подлежат исключению из числа доказательств, указанных в описательно-мотивировочной части приговора.

Учитывая указанное, заявления кк и пп о преступлениях следует исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду их недопустимости. 

Данные вносимые изменения не влияют на правильность выводов суда о виновности ФИО2, и мере назначенного ему наказания.

Каких-либо иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление помощника прокурора Центрального района города Кемерово лл удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка ### Центрального судебного района г. Кемерово от **.**.**** в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из числа доказательств по делу заявление кк о преступлении (т.1 л.д. 4), заявление пп о преступлении (т.1 л.д. 69);

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО2 наказания;

- дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на применение при назначении наказания ФИО2 положений ч. 2 ст. 68 УК РФ;

-усилить назначенное ФИО2 наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по преступлению от **.**.****) в виде 1 года лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по преступлению от **.**.****) в виде 11 месяцев лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний - в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы;

- дополнить резолютивную часть приговора указанием на зачет времени содержания осужденного под стражей в срок отбытия наказания, предусмотренные ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачесть время содержания ФИО2 под стражей с **.**.**** до **.**.**** из расчета один день содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор мирового судьи судебного участка ### Центрального судебного района г. Кемерово от **.**.**** в отношении ФИО2 оставить без изменения. 

Постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Жалоба подается непосредственно в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 401.10-104.12 УПК РФ.

Судья О.В. Захватова