Председательствующий Храменков П.В. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 22А-55/2021

12 марта 2021 г.

г. Ростов-на-Дону

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе председательствующего Мамедова В.В., при помощнике судьи Лазаревой Е.О., с участием прокурора отдела военной прокуроры Черноморского флота 

<

данные изъяты> ФИО1, осужденного ФИО2, защитников Асатуряна А.Р., Варламова Д.Г. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя – помощника военного прокурора – войсковая часть № 

<

данные изъяты> Годыны Д.А. и жалобе защитника Асатуряна А.Р. на приговор Севастопольского гарнизонного военного суда от 19 ноября 2020 г., в соответствии с которым бывший военнослужащий войсковой части № 

<

данные изъяты> 

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ г. в с. 

<

адрес>, проходивший военную службу по призыву с августа ДД.ММ.ГГГГ г. по ДД.ММ.ГГГГ г., ранее судимый по приговору Севастопольского гарнизонного военного суда от 15 июля 2020 г. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 

<

данные изъяты> рублей, 

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «д» ч. 2 ст. 335 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 19 ноября 2020 г. с зачетом времени содержания под стражей с 19 ноября 2020 г. до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Штраф, назначенный по приговору Севастопольского гарнизонного военного суда от 15 июля 2020 г. за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, определено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад председательствующего, выступления прокурора ФИО1 в поддержку доводов апелляционного представления и защитников Асатуряна А.Р. и Варламова Д.Г. в поддержку доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

ФИО2 признан виновным в нарушении уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности, связанном с унижением чести и достоинства, сопряженном с насилием, с причинением средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, совершенном при следующих, установленных судом первой инстанции, обстоятельствах.

В 

<

данные изъяты> часу ДД.ММ.ГГГГ. ФИО2 на территории войсковой части №, дислоцированной в г. 

<

адрес>, будучи недовольным тем, что ФИО10, не состоявший с ним в отношениях подчиненности, не встал в строй, желая продемонстрировать свое мнимое превосходство, нанес удар ладонью в затылочную область головы потерпевшего, который в ответ произвел в его сторону два удара, не достигших цели. 

Продолжая свои противоправные действия, в 

<

данные изъяты> часу того же дня ФИО2, находясь в расположении казармы указанной воинской части, будучи недовольным вышеуказанными действиями сослуживца, нанес ФИО10 удар рукой в область челюсти, а затем удар ногой по ноге, повалив его на пол, причинив тем самым потерпевшему открытый двусторонний перелом правой половины тела и левой ветви нижней челюсти со смещением костных отломков, квалифицирующийся как средней тяжести вред здоровью, а также иные телесные повреждения, не повлекшие вреда здоровью. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель Годына, считая приговор незаконным и необоснованным ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, просит его изменить. 

Автор апелляционного представления указывает, что в приговоре не содержится вывод суда о наличии или отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. 

Кроме того, государственный обвинитель полагает, что суд, определяя осужденному вид исправительного учреждения и режим отбывания наказания, ошибочно сослался на п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку ФИО2, ранее не отбывавший лишение свободы за совершенное тяжкое преступление, совершил новое преступление средней тяжести. При таких обстоятельствах суду следовало руководствоваться п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, а избирая осужденному колонию общего режима, мотивировать свое решение.

В заключении автор апелляционного представления, ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре», утверждает, что в приговоре при описании рецидива преступления, отсутствует ссылка суда на часть статьи 18 УК РФ. 

В апелляционной жалобе защитник Асатурян, не оспаривая квалификации содеянного, считая приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, просит его изменить, применив к ФИО2 положения ст. 73 УК РФ.

В обоснование апелляционной жалобы защитник указывает, что судом не учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание признательные показания в качестве явки с повинной, которые даны в объяснении до возбуждения уголовного дела, противоправное поведение потерпевшего, наличие у ФИО2 на иждивении нуждающегося в уходе отца пенсионера и инвалида, а также не учел влияние назначенного наказания на условия жизни семьи ФИО2. Также в деле отсутствуют сведения с места жительства, характеризующие ФИО2. 

Кроме того, по мнению защитника, в приговоре не исследованы обстоятельства законности приказа, который не желал выполнять ФИО10, имел ли право последний не подчиняться приказу, а обвиняемый требовать выполнения приказа потерпевшим. 

Также защитник полагает, что судом формально исследованы обстоятельства нанесения ударов ФИО10 и ФИО2 друг-другу в 

<

данные изъяты> часу ДД.ММ.ГГГГ г., сила удара ФИО2, был ли это удар или действия, направленные на ускорение выполнения приказа. 

Одновременно судом не мотивирован вывод о том, что действия ФИО2 направлены на желание показать свое мнимое превосходство. 

Защитник обращает внимание на то, что за данное преступление ФИО2 приказом командира воинской части привлечен к дисциплинарной ответственности, в связи с чем последний не может быть повторно осужден за одно и то же преступление.

В заключении защитник указывает, что суд при назначении наказания не мотивировал назначение наказания в виде лишения свободы, а также невозможность применения положений ст. 73 УК РФ. 

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник военного прокурора – войсковая часть № 

<

данные изъяты> Годына Д.А. просит апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам,

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности ФИО2 в совершении вмененного ему по приговору деяния соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, к числу которых, помимо признательных показаний осужденного, относятся показания потерпевшего ФИО10, свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, протоколы проверки показаний на месте, протокол следственного эксперимента, заключения судебно-медицинского эксперта и военно-врачебной комиссии и иные документы. 

Указанные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Довод защитника о том, что в приговоре не мотивирован вывод суда о том, что действия ФИО2 направлены на желание показать свое мнимое превосходство является голословным, поскольку подсудимый, не состоящий с потерпевшим в отношениях подчиненности, в присутствии иных военнослужащих, нарушил правила воинской вежливости, не считаясь с честью и достоинством потерпевшего, допустил в отношении последнего грубость, применив насилие. 

По этим же основаниям судебная коллегия считает несостоятельным довод защитника о том, что сила, нанесенного удара в область головы ФИО21, в 

<

данные изъяты> часу ДД.ММ.ГГГГ г., имела существенное значение для постановления справедливого приговора. 

При этом вопреки мнению защитника, судом первой инстанции установлены обстоятельства, согласно которым ФИО2 в отношениях подчиненности с ФИО10 не состоит, в связи с чем подсудимый не был полномочен предъявлять какие-либо требования потерпевшему, в том числе применять физическое насилие.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства содеянного осужденным, суд первой инстанции верно квалифицировал содеянное ФИО2 как преступление, предусмотренное п. «д» ч. 2 ст. 335 УК РФ, что не оспаривается в апелляционной жалобе. 

Вопреки доводу апелляционной жалобы, наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 299 и п. 4 ст. 307 УПК РФ, является справедливым и соразмерным общественной опасности совершенного ФИО2 преступления, личности виновного и близким к минимальному размеру с учетом установленного обстоятельства, отягчающего наказание.

При назначении наказания суд первой инстанции в качестве смягчающих наказание обстоятельств правомерно признал раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, принесение потерпевшему извинений. 

Также судом учтено, что ФИО2 в войсковой части № зарекомендовал себя как исполнительный военнослужащий. 

При этом суд принял во внимание, что ФИО2 по военной службе в войсковой части № характеризовался с отрицательной стороны и имел дисциплинарные взыскания. 

Что касается документов, впервые представленных стороной защиты непосредственно в суд апелляционной инстанции, то содержащиеся в них сведения о личности осужденного, не влияют на правильность выводов суда первой инстанции о справедливости назначенного ФИО2 наказания.Кроме того, довод защитника о том, что судом не учтено в качестве смягчающего обстоятельства наличие у ФИО2 на иждивении нуждающегося в уходе отца, имеющего инвалидность, является необоснованным, поскольку в материалах дела отсутствует и в заседание суда апелляционной инстанции не представлено документов, подтверждающие нуждаемость отца ФИО2 в постоянном постороннем уходе (помощи, надзоре). 

Одновременно ошибочным является довод защитника о том, что судом не учтено противоправное поведение потерпевшего, поскольку суд первой инстанции обоснованно не усмотрел в действиях потерпевшего противоправного поведения, правильно признав удары кулаками в сторону осужденного ответной защитной реакцией.

Довод защитника о том, что явка с повинной не учтена в качестве смягчающего обстоятельства является беспредметным, поскольку под явкой с повинной, которая в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Как следует из материалов дела, ФИО2 вину в совершенном преступлении признал в ходе дачи объяснений (т.1 л.д. 15-17). В таком случае, признание лицом своей вины в совершении преступления может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что и было верно учтено судом первой инстанции при назначении наказания. 

Вопреки мнению защитника, согласно Указу Президента РФ от 10 июля 2007 г. № 1495 «Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации», военнослужащие, подвергнутые дисциплинарному или административному взысканию в связи с совершением правонарушения, не освобождаются от уголовной ответственности за это правонарушение.

Мнение защитника об отсутствии в приговоре мотива, по которому суд первой инстанции принял решение о назначении наказания в виде лишения свободы, основан на ошибочном толковании уголовного закона, поскольку санкцией ч. 2 ст. 335 УК РФ наряду с лишением свободы не предусмотрены другие виды наказаний, что полностью согласуется с п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Содержащийся в апелляционной жалобе защитника довод о том, что суд в приговоре не мотивировал невозможность применения к ФИО2 условного осуждения, не основан на положениях ст. 73 УК РФ. В соответствии с вышеуказанной нормой уголовного закона суд в приговоре может назначить наказание условно лишь в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом необходимость мотивировки в приговоре невозможности применения указанных положений действующим уголовным и уголовно-процессуальным законом не предусмотрена.

Оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ судом первой инстанции не установлено. Не усматривает их и судебная коллегия. 

Вопреки мнению государственного обвинителя, наличие отягчающего наказание ФИО2 обстоятельства исключает возможность применения правил ч. 6 ст. 15 УК РФ, в связи с чем не требуется разрешение данного вопроса в приговоре.

Судом первой инстанции верно определен вид рецидива преступлений с указанием на судимость, которая принята судом во внимание. При этом отсутствие ссылки в описательно-мотивировочной части приговора на соответствующую часть и статью 18 УК РФ не свидетельствует о незаконности приговора. 

Вместе с тем заслуживают внимание доводы апелляционного представления государственного обвинителя об ошибочном применении судом первой инстанции п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в связи с чем приговор в отношении ФИО2 подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания назначается в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения.

Согласно пп. «в» п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», по правилам, предусмотренным пунктом «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, следует назначать вид исправительного учреждения, в том числе в случае осуждения лица, ранее не отбывавшего лишение свободы, по совокупности преступлений или совокупности приговоров за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести, а также тяжкое преступление, за которое назначено наказание, не связанное с лишением свободы. При этом если в указанном случае суд придет к выводу о необходимости назначения осужденному для отбывания наказания исправительной колонии общего режима вместо колонии-поселения, он должен мотивировать принятое решение.

Как видно из приговора, ФИО2, ранее судимый за совершение тяжкого преступления к наказанию не связанному с лишением свободы, осужден за совершение преступления, относящегося к категории средней тяжести. Однако судом первой инстанции отбывание окончательного наказания в виде лишения свободы ему назначено в исправительной колонии общего режима без приведения мотивов принятия такового решения и необоснованно ссылаясь на п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ. 

При таких обстоятельствах приговор в данной части подлежит изменению с назначением отбывания наказания в колонии-поселении в соответствии с правилами, установленными п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, с применением положений п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. № 186-ФЗ). 

Кроме того, как видно из материалов уголовного дела 15 июля 2020 г. ФИО2 осужден приговором Севастопольского гарнизонного военного суда по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 

<

данные изъяты> рублей.

По смыслу закона, разъяснённому п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в случае назначения штрафа в качестве основного наказания за одно из преступлений при определении окончательного наказания по совокупности преступлений или приговоров в резолютивной части приговора должно быть указано на применение статьи 69 или статьи 70 УК РФ, а также на самостоятельное исполнение штрафа.

Между тем, постановляя в отношении ФИО2 приговор, суд первой инстанции вышеприведенные требования закона проигнорировал, нарушив принцип сложения наказаний по совокупности приговоров, указав в приговоре только на самостоятельное исполнение приговора Севастопольского гарнизонного военного суда от 15 июля 2020 г., фактически окончательное наказание по совокупности приговоров, то есть по правилам ст. 70 УК РФ, не назначил.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, исключив из приговора указание на самостоятельное исполнение наказания в виде штрафа, назначенного по приговору Севастопольского гарнизонного военного суда от 15 июля 2020 г. 

Учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. № 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо указывать день вступления приговора в законную силу.

Между тем в приговоре неверно указано начало срока отбывания наказания в виде лишения свободы – с 19 ноября 2020 г. (со дня постановления приговора). 

С учетом изложенных обстоятельств, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Поскольку на момент принятия решения об отбывании осужденным наказания в колонии-поселении он находится под стражей, на основании ч. 5 ст. 75.1 УИК РФ ФИО2 должен быть направлен в колонию-поселение под конвоем в порядке, предусмотренном статьями 75 и 76 УИК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18, ст. 398.19, ч. 1 ст. 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

постановила:

приговор Севастопольского гарнизонного военного суда от 19 ноября 2020 г. в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Изменить назначенное ФИО2 отбывание лишения свободы в колонии общего режима на отбывание наказания в колонии-поселении на основании п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, куда следовать под конвоем.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному ФИО2 исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом, в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени его содержания под стражей в период с 19 ноября 2020 г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за два дня отбывания наказания.

Исключить из приговора указание на самостоятельное исполнение приговора Севастопольского гарнизонного военного суда от 15 июля 2020 г., в соответствии с которым ФИО2 за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 

<

данные изъяты> рублей. 

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные представление государственного обвинителя Годыны Д.А. и жалобу защитника Асатуряна А.Р. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Кассационный военный суд в порядке и сроки, предусмотренные гл. 47.1 УПК РФ.

В случае направления уголовного дела в Кассационный военный суд для рассмотрения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, поручить осуществление своей защиты избранному им защитнику, отказаться от защитника либо ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении ему защитника.

Председательствующий В.В. Мамедов