П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 № 44у-51/2018 

президиума Хабаровского краевого суда

г. Хабаровск 19 марта 2018 года 

Президиум Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Барабанова С.Г.

членов президиума Трофимовой Н.А., Мироновой Л.Ю. 

при секретаре Ксьонжик А.В. 

рассмотрел дело по кассационным жалобам адвоката Ключищевой Е.Г. в интересах осужденного ФИО29, адвоката Марковского А.Ю. и законного представителя ФИО30 в интересах осужденного ФИО31 о пересмотре приговора Центрального районного суда г.Хабаровска от 15 сентября 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 28 декабря 2017 года.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., пояснения адвокатов Ключищевой Е.Г., Марковского А.Ю., законных представителей осужденных ФИО30 и ФИО32, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение заместителя прокурора Хабаровского края Серого В.В., полагавшего судебные решения изменить, изучив материалы уголовного дела, президиум Хабаровского краевого суда 

У С Т А Н О В И Л:

Приговором Центрального районного суда г.Хабаровска от 15 сентября 2017 года 

ФИО29

<

данные изъяты>, осужден по ч.3 ст.30, п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

ФИО31, 

<

данные изъяты>, осужден по ч.3 ст.30, п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 28 декабря 2017 года назначенное наказание в виде лишения свободы смягчено ФИО29 до 5 лет 1 месяца, ФИО31 до 5 лет.

Срок наказания исчислен с 18 сентября 2017 года.

По делу также осуждены ФИО33, ФИО34, приговор в отношении которых не пересматривается. 

ФИО29 и ФИО31 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (вещества, содержащего в своем составе а-Пирролидиновалерофенон (синонимы а-PVP, PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона, ФИО29 в период с 12.02.2016 по 16.02.2016 общей массой 24,17 г, ФИО35 16.02.2016 массой 3,79 г, с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» организованной группой, при этом преступление не было доведено до конца в связи с изъятием наркотического средства сотрудниками ФСНК России по Хабаровскому краю.

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ключищева Е.Г., не оспаривая выводов суда о виновности ФИО29, полагает приговор суровым и подлежащим изменению в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, поскольку при применении ч.6,6.1 ст.88, ч.3 ст.66, ч. 1 ст.62 УК РФ наказание не должно превышать 5 лет лишения свободы. Просит пересмотреть приговор и апелляционное определение, учесть смягчающие наказание обстоятельства, возможность исправления ФИО29 без изоляции от общества, снизить назначенное наказание и применить ст.73 УК РФ.

В кассационной жалобе законный представитель ФИО30 полагает приговор в отношении ФИО31 несправедливым в связи с суровым наказанием. Обращает внимание, что сотрудник ФСКН не должен был заниматься провокацией, а мог изначально пресечь деятельность его сына после выявления сайта и IP-адреса, закрыть сайт. Во время предварительного и судебного следствия ФИО35 не нарушал закон, учился в техникуме, выводы суда о невозможности исправления без изоляции от общества считает необоснованными, просит разобраться.

В кассационной жалобе адвокат Марковский А.Ю. полагает приговор в отношении ФИО31 несправедливым. Назначенное судом наказание в виде 5 лет лишения свободы при наличии смягчающих обстоятельств и положительных характеристик является максимально возможным. Просит пересмотреть приговор и апелляционное определение, смягчить наказание, применить ст.73 УК РФ.

Проверив доводы кассационных жалоб, президиум Хабаровского краевого суда приходит к следующему. 

Выводы суда о виновности ФИО35 и ФИО29 в совершенном преступлении основаны на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. 

Вина ФИО29 и ФИО35 подтверждена исследованными судом доказательствами: показаниями самих осужденных о совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», их явками с повинной, показаниями ФИО28., ФИО14, ФИО15, ФИО16, а также свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО27, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО9, ФИО13, а также данными, содержащимися в протоколах проверки показаний на месте, осмотра места происшествия и предметов, личных досмотров и осмотра помещений, заключениях экспертов о содержании в изъятых веществах а-Пирролидиновалерофенона (синонимы а-PVP, PVP), являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, заключениях фоноскопических экспертиз о телефонных переговорах ФИО29 и ФИО35 о сбыте наркотических средств.

Каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено, поскольку они действовали в строгом соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одной из задач которого является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились с учетом наличия предусмотренных законом оснований и условий, в установленном законом порядке. Действия сотрудников УФСКН были направлены на раскрытие и пресечение преступления, а также выявление его соучастников.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка всей совокупности имеющихся по делу доказательств, содержание которых приведено в приговоре.

Действия осужденных судом юридически квалифицированы правильно по ч.3 ст.30, п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Между тем, судебные решения в отношении ФИО29 и ФИО35 подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно- процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

ФИО29 и ФИО35 на момент совершения преступления являлись несовершеннолетними. 

Часть 6 статьи 88 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает назначение наказания в виде лишения свободы несовершеннолетним осужденным, совершившим особо тяжкие преступления на срок не свыше десяти лет. 

В постановлениях Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.12.2015 № 58 (в редакции от 29.11.2016) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» и от 01.02.2011 № 1 (в редакции от 29.11.2016) «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» (ч.19) даны разъяснения, согласно которым положения части первой ст. 62 УК РФ подлежат применению в отношении несовершеннолетнего с учетом требований части шестой ст. 88 УК РФ. Кроме того, если наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 1 ст. 62 УК РФ, суд установит наличие и других смягчающих обстоятельств, наказание должно назначаться с учетом всех смягчающих обстоятельств.

Таким образом, при назначении наказания несовершеннолетнему суд должен был учесть сначала положения части шестой ст. 88 УК РФ, а затем положения части третьей ст. 66 УК РФ, после чего применить положения части первой ст. 62 УК РФ.

Судом при назначении наказания ФИО29 и ФИО35 учтены в качестве смягчающих обстоятельств явка с повинной и активное способствование расследованию преступлений, предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, что при отсутствии отягчающих оснований дало суду основания для назначения наказания с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ о назначении наказания, не превышающего 2/3 максимального срока или размера наказания.

Вместе с тем судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признаны и другие обстоятельства: несовершеннолетний возраст, признание вины, раскаяние в содеянном.

Однако указанные смягчающие обстоятельства фактически не повлияли на размер назначенного ФИО29 и ФИО35 наказания.

Суд апелляционной инстанции, проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора, смягчив наказание несовершеннолетним ФИО29 и ФИО35, оставил указанные обстоятельства без внимания.

Президиум находит, что по делу допущено нарушение уголовного закона при назначении наказания, которое является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем наказание подлежит смягчению.

Кроме того, согласно п.6.1 ч.1 ст.299 УПК РФ суд при постановлении приговора обязан обсудить вопрос о наличии оснований для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ. 

В соответствии с положениями ч.6 ст.15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение особо тяжкого преступления осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание. 

Назначая ФИО29 и ФИО35 наказание, суд первой инстанции учел отсутствие у них судимостей, данные, характеризующие их личности, уровень психического развития и условия воспитания, смягчающие наказание обстоятельства: признание подсудимыми своей вины, раскаяние в содеянном, несовершеннолетний возраст, явку с повинной, активное способствование расследованию преступлений, изобличение других соучастников. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. 

При этом суд в приговоре, указывая на отсутствие оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ в отношении всех осужденных, сослался на фактические обстоятельства совершенного ими преступления и его общественную опасность.

По смыслу закона характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления. При учете характера общественной опасности преступления следует иметь в ввиду прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред.

Степень общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, в частности от характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, от вида умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность). Обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, также учитываются при определении степени общественной опасности преступления.

По смыслу закона, уголовно-правовая норма, предусматривающая ответственность за неоконченное преступление, является самостоятельной и включает в себя диспозицию и санкцию, которые отличаются по содержанию от диспозиции и санкции нормы за оконченное преступление. Характер общественной опасности неоконченных преступлений отличается от характера оконченных преступлений. 

Из приговора следует, что преступные действия осужденных не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам и не повлекли за собой наступление тяжких последствий. 

Суд апелляционной инстанции, изменив приговор и смягчив осужденным ФИО29 и ФИО35 наказание, в описательно-мотивировочной части определения указал на отсутствие оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ, не мотивировав при этом свои выводы в судебном решении. 

Между тем, с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, наличия смягчающих обстоятельств, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, несовершеннолетнего возраста осужденных, президиум считает возможным в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ изменить категорию совершенного осужденными преступления, предусмотренного 

ч. 3 ст.30 п.«а,г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ на менее тяжкую, с особо тяжкого на тяжкое.

Оснований для назначения ФИО29 и ФИО35 наказания с применением положений ст. 73 УК РФ не имеется. Данный вывод суда в приговоре мотивирован и обусловлен характером и степенью общественной опасности содеянного осужденными, и конкретными обстоятельствами совершенного ими преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14 ч.1 п.6, 401.15 УПК РФ, 

П О С Т А Н О В И Л:

Кассационные жалобы адвоката Ключищевой Е.Г. в интересах осужденного ФИО29, адвоката Марковского А.Ю. и законного представителя ФИО30 в интересах осужденного ФИО31 удовлетворить частично. 

Приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 15 сентября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 28 декабря 2017 года в отношении ФИО29 и ФИО31 изменить, смягчив назначенное наказание по ч.3 ст.30, п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ ФИО29 до 4 лет 1 месяца лишения свободы, ФИО31 до 4 лет лишения свободы. 

На основании ч.6 ст.15 УК РФ изменить категории совершенных осужденными ФИО29 и ФИО31 преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 п.«а,г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с особо тяжкого на тяжкое.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения. 

Постановление президиума может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий С.Г. Барабанов