Дело № 2-540/2017

Мотивированное 

решение

 изготовлено 18 апреля 2017 года

Дело № 2-540/2017

РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

13 апреля 2017 года г. Новоуральск

Новоуральский городской суд в составе:

председательствующего Шаклеиной Н.И., 

при секретаре Захаровой Ю.А.,

с участием заместителя прокурора ЗАТО г. Новоуральск С,

истца В.,

представителя истца адвоката Ж.,

представителя ответчика Б., предоставившей доверенность № ХХ,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда гражданское дело по иску В. к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению – детский сад комбинированного вида «Росинка» о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛ:

Истец обратилась в суд с иском к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению – детский сад комбинированного вида «Росинка» (далее по тексту – ответчик, МАДОУ детский сад «Росинка») о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, в котором просила: признать приказы № ХХ от ХХ года и № ХХ от ХХ года директора МАДОУ детский сад «Росника» о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения незаконными и отменить их; восстановить на работе в МАДОУ детский сад «Росинка» в обособленное структурное подразделение детский сад № ХХ «ХХ» поваром детского питания (1ст.) с ХХ года; взыскать с заработную плату за дни вынужденного прогула с ХХ года по день вынесения решения суда исходя из среднедневной суммы ХХ руб. ХХ коп. (за минусом налога); компенсацию морального вреда в сумме ХХ рублей; оплату юридических услуг и услуг представителя в сумме ХХ руб. ХХ коп.

В обосновании исковых требований указано, что с ХХ года истец была принята на работу в МДОУ детский сад «Росинка» поваром 4 разряда; ХХ были внесены изменения в трудовой договор, указано, что истец принята на работу в МАДОУ детский сад «Росинка» в обособленное структурное подразделение детский сад № ХХ «ХХ» постоянно на неопределенный срок, без испытательного срока, поваром детского питания (1 ст.). С ХХ года со стороны заведующей детским садом № ХХ «ХХ» к истцу стало предвзятое отношение, после обращения истца с докладной запиской к директору МАДОУ детский сад «Росинка». Приказом № ХХ от ХХ на истца было наложено дисциплинарное взыскание в виде замечания; приказом № ХХ от ХХ наложено дисциплинарное взыскание в виде выговора. Данные приказ истец не обжаловала. Приказом директора МАДОУ детский сад «Росинка» № ХХ от ХХ к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по п. 5 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации и приказом № ХХ от ХХ истец уволена по основаниям п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации с ХХ года в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания, причиной увольнения явилось ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей, явившихся причиной несчастного случая с воспитанником детского сада № ХХ «ХХ». С вынесенными приказами № ХХ от ХХ и ХХ от ХХ истец не согласна в полном объеме, считает их необоснованными, принятыми с нарушением трудового законодательства и подлежащих отмене. Из текста приказа следует, что истец не исполняла свои трудовые обязанности (какие конкретно и когда в приказе не указано, что является грубейшим нарушением требований Трудового кодекса Российской Федерации), что послужило причиной несчастного случая с воспитанником детского сада. Из акта форма Н-2 № ХХ, утвержденного ХХ указано, что истец нарушила п. 5.1. должностной инструкции, в котором указано, что повар детского питания несёт ответственность за соблюдение технологии приготовления, режима и продолжительности процессов тепловой обработки блюд. Указанный акт не подтверждает вины истца, так как объективно и бесспорно не установлено, что именно в результате действий истца произошел случай с ребенком. Объективно и достоверно установлено актом, что после приема пищи ребенок на дискомфорт в горле не жаловался, после приема пищи и первой жалобы, высказанной ребенком дома вечером, прошел длительный промежуток времени, ребенок принимал пищу несколько раз, играл. При осмотре врачами ребенка никто не высказал причину образования небольшой царапины на слизистой горла ребенка, время образования. То есть, никакими объективными доказательствами не подтверждено, что истец нарушила технологию приготовления пищи, и что причиной образования небольшой царапины в горле ребенка явилась косточка, все доводы ответчика построены на предположениях. Таким образом, оспариваемые приказы нельзя признать законными и обоснованными. С ХХ года истец находится в вынужденном прогуле. В связи с чем просит взыскать с ответчика заработную плату за дни вынужденного прогула с ХХ года по день восстановления на работе из расчета ХХ руб. ХХ коп. в день. На основании изложенного истец просит: признать приказы № ХХ от ХХ и № ХХ от ХХ года директора МАДОУ детский сад «Росника» о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения незаконными и отменить их; восстановить на работе в МАДОУ детский сад «Росинка» в обособленное структурное подразделение детский сад № ХХХ «ХХ» поваром детского питания (1ст.) с ХХ года; взыскать с заработную плату за дни вынужденного прогула с ХХ года по день вынесения решения суда исходя из среднедневной суммы ХХ руб. ХХ коп. (за минусом налога); компенсацию морального вреда в сумме ХХ рублей; оплату юридических услуг и услуг представителя в сумме ХХ руб. ХХ коп.

В судебном заседании истец и её представитель, исковые требования поддержали полном объеме, суду пояснили, что вопреки требованиям действующего трудового законодательства из содержания приказа № ХХ от ХХ о применении к В. дисциплинарного взыскания в виде увольнения, послужившего основанием для издания приказа № ХХ от ХХ о прекращении трудового договора, не усматривается какой конкретно проступок совершила истец, в чем конкретно выразилось нарушение, явившиеся поводом к увольнению, в чем состоит её вина, какие конкретно обязанности, возложенные на неё должностной инструкцией, она не выполнила. Основанием для привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения послужил акт о несчастном случае от ХХ и приказы от ХХ и ХХ. В самом приказе № ХХ от ХХ также не указаны, какие конкретно проступки и когда совершила истец, в чем конкретно выразились нарушения, явившиеся поводом к применению дисциплинарного взыскания в виде увольнения, в чем состоит вина истца. Не указано также, в чем состоит тяжесть совершенного проступка и в чем выразились негативные последствия виновных действий работника. Между тем, в соответствии с нормами материального права, регулирующими спорными правоотношения, именно работодатель при принятии решения о привлечении работника к крайней мере дисциплинарной ответственности, должен конкретно установить обстоятельства, обосновывающие применение дисциплинарного взыскания. Указанное свидетельствует о нарушении порядка и процедуры привлечения истца к дисциплинарной ответственности, поэтому просят заявленные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании с исковыми требованиями не согласилась в полном объеме, суду пояснила, что истец состояла с ответчиком в трудовых отношениях с ХХ в должности повара 4 разряда в обособленном структурном подразделении детский сад № ХХ «ХХ», с ХХ в должности повара детского питания. Из трудового договора следует, что работник обязался добросовестно выполнять свои трудовые обязанности; соблюдать Правила внутреннего трудового распорядка, требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, соблюдать трудовую дисциплину, соблюдать кодекс профессиональной этики и поведения работников ответчика. С условиями трудового договора и должностной инструкцией истец была ознакомлена, о чем свидетельствует её подпись в договоре и должностной инструкции. Приказом от ХХ № ХХ к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения на основании п.5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации – неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. В качестве основания для увольнения истца послужили приказы о привлечении к дисциплинарной ответственности от ХХ № ХХ, от ХХ № ХХ. Указанные приказы истцом не оспорены. ХХ года Управлением образования Администрации Новоуральского городского округа был издан приказ № ХХ «О назначении комиссии по расследованию несчастного случая с воспитанником МАДОУ детский сад «Росинка» детского сада № ХХ С.». В ходе комиссионного расследования под председательством главного специалиста Управления образования НГО был составлен Акт от ХХ года № ХХ «О несчастном случае с обучающимся, воспитанником учреждения системы образования», утвержденный начальником Управления образования Администрации Новоуральского городского округа. Согласно акту причинами несчастного случая явилось грубое нарушение поваром детского питания В. технологии приготовления рыбы, запеченной в омлете, и допущение некачественной разделки рыбы на филе с кожей без костей, что привело к наличию рыбной кости в отдельной порции. Указанным актом выявлены нарушения положений должностной инструкции и локальных нормативных актов, допущенные истцом при приготовлении второго блюда «рыба, запеченная в омлете». Комиссией в акте были указаны мероприятия по устранению причин несчастного случая, одним из пунктов которых было применение дисциплинарного взыскания за ненадлежащее исполнения должностных обязанностей к повару детского питания В. Учитывая, что в должностные обязанности истца входила обязанность обеспечивать правильную технологию приготовления, режим и продолжительность процессов тепловой обработки блюд для детей раннего и дошкольного возраста; повар детского питания несет ответственность за соблюдение технологии приготовления, режима и продолжительности процессов тепловой обработки блюд, ответчиком был издан приказ о привлечении В. к дисциплинарной ответственности в виде увольнения ХХ года на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации – неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Процедура привлечения истца к дисциплинарной ответственности ответчиком соблюдена. До применения дисциплинарного взыскания истребовано от истца объяснение. Срок привлечения истца к дисциплинарной ответственности был соблюден. При наложении дисциплинарного взыскания учтены тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, поскольку ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей поставило под угрозу жизнь и здоровье воспитанника обособленного структурного подразделения – детский сад № ХХ«ХХ». При решении вопроса об увольнении истца ответчиком учтено, что к данному работнику ранее были применены дисциплинарные взыскания, которые на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей не сняты и не погашены. Истец не обращалась в комиссию по трудовым спорам, созданную ответчиком. Кроме того, представитель ответчика в судебном заседании указал, что не может пояснить, какие конкретно этапы приготовления пищи были нарушены истцом, так как комиссией при расследовании несчастного случая эти вопросы не исследовались. В рамках расследования несчастно случая были взяты объяснения мамы С., о проведении иных мероприятий представителю неизвестно.

Прокурор в судебном заседании при даче заключения указал, что в соответствии с п. 34 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что: совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 Трудового кодекса Российской Федерации сроки для применения дисциплинарного взыскания. Основанием для увольнения послужил приказ ХХ от ХХ о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения. В данном приказе не указаны виновные действия истца, а именно какие действия совершил истец, что повлекло неоднократное исполнение должностных обязанностей повара, а также вина истца. В судебном заседании представитель ответчика пояснила, что иных случаев неисполнения трудовых обязанностей не было. В Акте о несчастном случае не было оснований для приказа о дисциплинарном взыскании в виде увольнения, так как не указаны конкретные виновные действия истца при приготовлении блюд. Таким образом, в нарушении законодательства ответчиком не представлено доказательств, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, заключение прокурора, полагавшего требования иска о признании незаконными приказов и их отмене, восстановлении на работе обоснованными и подлежащими удовлетворению, исследовав доказательства, представленные в материалы гражданского дела, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В соответствии со ст. 20 Трудового кодекса Российской Федерации сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодатель - физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.

Согласно ст. 21 Трудового кодекса Российской Федерации работник обязан: добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; соблюдать трудовую дисциплину.

Работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, иными федеральными законами. При этом работодатель обязан соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров (ст. 22 Трудового кодекса Российской Федерации).

В силу ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Согласно положениям ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям. К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса российской Федерации.

Порядок и сроки применения дисциплинарных взысканий установлены ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. п. 23, 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», обязанность доказывания наличия законного основания увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения возлагается на ответчика-работодателя; расторгнуть трудовой договор на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель вправе при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

В п. п. 34, 35 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 данного Кодекса, именно на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем были соблюдены сроки применения дисциплинарного взыскании. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 5 ч. 1 ст. 81 указанного Кодекса или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

В подпункте «б» пункта 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.

Из материалов дела следует, ХХ года между истцом и ответчиком был заключен трудовой договор (бессрочный) № ХХ, согласно которому истец принята на работу в МДОУ детский сад «Росинка» по профессии повар 4 разряда.

Соглашением сторон № ХХ к трудовому договору от ХХ № ХХ от ХХ года истец принята на работу в обособленное структурное подразделение детский сад № ХХ «ХХ» поваром детского питания (1 ст.). В соответствии с п. 1.2 Соглашения от ХХ должностные обязанности исполняются в соответствии с должностной инструкцией по профессии «повар детского питания».

Приказом № ХХ от ХХ истец привлечена к дисциплинарной ответственности в виде замечания за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей, предусмотренных п. 3.18 Должностной инструкции повара детского питания, п. 3.2.6., 3.2.14 Правил внутреннего трудового распорядка МАДОУ детский сад «Росинка», п. 10.7, п. 17 Кодекса профессиональной этики и поведения работника МАДОУ детский сад «Росинка».

Приказом № ХХ от ХХ истец привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за ненадлежащее исполнение должностных обязанностей, предусмотренных п. 3.14, 3.15 Должностной инструкции повара детского питания. 

Приказом № ХХ от ХХ истец привлечена к дисциплинарной ответственности в виде увольнения в связи с неоднократным неисполнением поваром детского питания В. своих трудовых обязанностей, явившимся причиной несчастного случая с воспитанником обособленного структурного подразделения – детский сад № ХХ «ХХ».

Приказом № ХХ от ХХ истец уволена на основании п.5 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания. При этом в качестве основания указаны: Приказ от ХХ «О применении меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения»; Акт от ХХ № ХХ «О несчастном случае с обучающимся, воспитанником учреждения системы образования»; Приказ от ХХ № ХХ «О дисциплинарном взыскании « (в виде замечания); Приказ от ХХ № ХХ «О дисциплинарном взыскании» (в виде выговора); объяснительная В. от ХХ.

Согласно должностной инструкции повара детского питания, утвержденной директором МАДОУ детский сад «Росинка» ХХ повар детского питания обязан: обеспечивать правильную технологию приготовления, режим и продолжительность процессов тепловой обработки блюд для детей раннего и дошкольного возраста (п. 3.1.); своевременно и доброкачественно готовить пищу для детей (п. 3.2.); обеспечивать правильную первичную обработку продуктов (чистка овощей, промывание, перебирание крупы, просеивание) (п. 3.4.); выдавать пищу на группы после снятия пробы ответственным лицом, строго по графику, соблюдая санитарные нормы и правила выдачи готовой продукции (п. 3.5.); повар детского питания несет ответственность за соблюдение технологии приготовления, режима и продолжительности процессов тепловой обработки блюд (п. 5.1.).

На основании телефонограммы о несчастном случае от ХХ, происшедшем ХХ со С. ХХ года рождения воспитанником детского сада № ХХ МАДОУ детский сад «Росинка» Управлением образования Администрации Новоуральского городского округа ХХ года издан приказ «О назначении комиссии по расследованию несчастного случая с воспитанником МАДО «Росинка» детский сад № ХХ С.».

Согласно Акту № ХХ о несчастном случае с обучающимся, воспитанником учреждения системы образования, утвержденного Управлением образования Администрации Новоуральского городского округа ХХ года (далее по тексту Акт), установлено, что 

- ХХ года в 12 часов 45 минут согласно распорядку дня в детском саду № ХХ «ХХ» в подготовительной группе «ХХ» начался обед. В меню обеда входили блюда: борщ, рыба, запеченная в омлете, компот. Второе блюдо (рыба, запеченная в омлете) выдавалось порционно кусочками каждому ребенку на тарелке после получения с пищеблока. Второе блюдо на обед готовила повар В. согласно технологической карте № ХХ «Рыба, запеченная в омлете». Повар детского питания В. готовила данное блюдо на 163 порции. Бракераж блюда был проведен комиссионно с записью в Журнале бракеража готовой кулинарной продукции. При бракераже конкретной порции посторонних включений (костей) не обнаружено. С. ел с аппетитом, в том числе и рыбу. Во время обед и после него жалоб на боль в горле не высказывал, не кашлял, не подкашливал. При этом ребенок попросил попить воды сразу же после еды. В течение дня С. не сообщал воспитателю о дискомфорте, поэтому воспитатель Б. не могла сообщить родителям, что их сын травмировался косточкой от рыбы в обед, а также не могла зафиксировать несчастный случай. В 16 часов 30 минуту отец забрал С. из детского сада. Во время одевания ребенок был веселым и активным; 

- из объяснений мамы С. следует, что вечером дома сын стал жаловаться на боль в горле, сказав, что боль возникла в результате проглоченной рыбной косточки в детском саду во время обеда. После чего ребенок самостоятельно принял решение использовать опыт удаления рыбных косточке с помощью корочки хлеба. Мама осмотрела горло ребенка, но ничего не увидела и предложила сыну поехать в больницу сейчас или утром. С. согласился подождать до утра и уснул. Утром ХХ мама приняла решение ехать в приемное отделение ФГБУЗ ЦМСЧ № 31 ФМБА Росси. В 8 часов 42 минуты С. сообщила по сотовому телефону воспитателю подготовительной группы «ХХ» Б. о том, что они едут в приемное отделение ФГБУЗ ЦМСЧ № 31 ФМБА России, так как со слов С. у него в горле косточка от рыбы. Ребенок был осмотрен заведующей ЛОР отделения, инородного тела обнаружено не было. С. был направлен к педиатру в инфекционное отделение для того, чтобы пройти ФГС обследование глотки и пищевода. Осмотр показал, что кости нет, но есть небольшая царапина, которая вероятно и создавала ощущение дискомфорта у С. 

В Акте указано, что причинами несчастного случая послужили: грубое нарушение поваром детского питания В. технологии приготовления рыбы, запеченное в омлете, и допущение некачественной разделки рыбы на филе с кожей без кости, что привело к наличию рыбной кости в отдельной порции.

Согласно эпикризу выписному ФГБУЗ ЦМСЧ № 31 ФМБА России ХХ после проведения медицинского исследования, врачами установлено, что в ротоглотке, грушевидных синусах, устье пищевода инородное тело не найдено, и сделано заключение: ссадина слизистой глотки.

Также в судебном заседании представитель ответчика не смогла пояснить суду, в чем именно заключалось нарушение поваром детского питания В. пункта 5.1. должностной инструкции, а именно какие действия истца повлекли нарушению технологии приготовления блюда «рыба, запеченная в омлете», кем они зафиксированы и наличие причинно-следственной связи между виновными действиями истца и произошедшим несчастным случаем с малолетним С. Кроме того указала, что ранее В. за нарушение п. 5.1. должностной инструкции к дисциплинарной ответственности не привлекалась. 

Отсутствие указанных обстоятельств делает невозможной оценку обоснованности возложения на истца дисциплинарного взыскания, оценку тяжести проступка и его соответствие должностной инструкции, непосредственную связь проступка с исполнение трудовых обязанностей истцом, виновное и противоправное ненадлежащее исполнение должностных обязанностей.

Таким образом, с учетом разъяснений, содержащихся в п. п. 34, 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», требований ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу, что ответчиком не доказан факт нарушения В. должностных обязанностей, то есть совершение дисциплинарного проступка, а потому приказ № ХХ от ХХ нельзя признать законным, он подлежит отмене.

Как следует из приказа директора МАДОУ детский сад «Росинка» о применении к В. дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации основанием для него явились: приказ от ХХ № ХХ «О применении меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения»; Акт от ХХ № ХХ «О несчастном случае с обучающимся, воспитанником учреждения системы образования»; Приказ от ХХ № ХХ «О дисциплинарном взыскании» (в виде замечания); Приказ от ХХ № ХХ «О дисциплинарном взыскании (в виде выговора)»; объяснительная В. от ХХ.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту пятому части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Предоставляя работодателю право уволить работника по названному основанию, законодатель предусматривает необходимость учесть тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации). При этом работодатель должен учитывать и предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен (пункт 53).

Как указано выше, приказ № ХХ от ХХ о применении к В. дисциплинарного взыскания в виде увольнения является незаконным.

Представителем ответчика в судебном заседании не оспаривалось то обстоятельство, что В. иных нарушений, кроме приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности, которые В. не оспорены, не имеет. 

Поскольку отсутствие системы нарушений со стороны работника исключает его увольнение по п. 5 части первой ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, увольнение истца произведено незаконно, а потому он подлежит восстановлению на работе в прежней должности.

Довод представителя ответчика о том, что истец не обращался в комиссию по трудовым спорам за разрешением указанного спора, судом не принимаются. 

В соответствии со ст. 352 Трудового кодекса Российской Федерации каждый имеет право защищать свои трудовые права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Основными способами защиты трудовых прав является в частности, судебная защита. 

В соответствии со ст. 395 Трудового кодекса Российской Федерации в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, когда они не согласны с решением комиссии по трудовым спорам либо когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам.

Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника. 

Таким образом, обращение в суд с данным исковым заявлением является способом истца, который она выбрала для защиты своих интересов.

В соответствии с частью 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Порядок исчисления средней заработной платы предусмотрен статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации, исходя из содержания которой для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Во исполнение статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 № 922 утверждено Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы (далее Положение).

В силу пункта 9 указанного Положения, для всех случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме оплаты отпусков и суммированного учета рабочего времени, при определении среднего заработка используется средний дневной заработок.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 названного Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

В соответствии с п. п. 4, 5 названного Положения расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Ответчиком представлен расчет, согласно которому среднедневной заработок В. составляет ХХ руб. ХХ коп.

Количество дней за время вынужденного прогула равно 43 дня. С учетом изложенного средний заработок истца за время вынужденного прогула составит ХХ руб. ХХ коп.

В силу части 9 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

Исходя из содержания статей 151, 1101 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении размера компенсации морального вреда учитываются степень вины причинителя, характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, который должен оцениваться с учетом фактических обстоятельств, при которых причинен моральный вред, иные заслуживающие внимания обстоятельства при соблюдении требований разумности и справедливости.

При определении размера компенсации морального вреда, суд учитывает характер и степень вины ответчика, грубое нарушение им требований трудового законодательства, степень нравственных страданий истца в связи с утратой ежемесячного дохода, исходя из принципа разумности и справедливости полагает возможным взыскать с ответчика в пользу истца ХХ рублей.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании: расходов за консультацию, изучение представленных документов, подготовку искового заявления в суд в сумме ХХ руб. ХХ коп.; расходов за участие представителя в судебном заседании в сумме ХХ руб. ХХ коп. 

В соответствии со ст. 88 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

В соответствии со ст. 94 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации к издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся в частности: расходы на оплату услуг представителей; другие признанные судом необходимыми расходы.

Согласно ст. 98 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 96 настоящего кодекса. В случае, если иск удовлетворен частично, указанные в настоящей статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано. Эти же правила относятся к распределению судебных расходов, понесенных сторонами в связи с ведением дела в апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях. 

Согласно ч. 1 ст. 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих Определениях от 21.12.2004 N 454-О, от 20.10.2005 N 355-О, и от 25.02.2010 N 224-О указал, что суд обязан создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации.

Разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четкие критерии их определения применительно к тем или иным категориям дел не предусматриваются. По смыслу закона суд вправе определить такие пределы с учетом конкретных обстоятельств дела, объема, сложности и продолжительности рассмотрения дела, степени участия в нем представителя, а также сложившегося уровня оплаты услуг представителей по представлению интересов доверителей в гражданском процессе.

Исходя из категории спора, продолжительности его разрешения с участием представителя в судебном заседании, объема оказанных представителем услуг, обстоятельств и результатов разрешенного дела, суд, признаются необходимыми расходами ответчика на предоставление его интересов в суде.

С учетом того, что требования истца удовлетворены, с ответчика в пользу истца следует взыскать судебные расходы: за составление искового заявления в сумме ХХ рублей; за участие представителя в судебном заседании в сумме ХХ руб. ХХ коп.

В доход местного бюджета с ответчика подлежат взысканию расходы по оплате пошлины в размере ХХ руб. ХХ коп.

Руководствуясь ст. 12, 194-199 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования В. к Муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению – детский сад комбинированного вида «Росинка» о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить частично.

Признать увольнение В. по приказу Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения – детский сад комбинированного вида «Росинка» № ХХ от ХХ незаконным.

Восстановить В. в должности повара детского питания (1ст) в обособленном структурном подразделении детский сад № ХХ «ХХ» Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения – детский сад комбинированного вида «Росинка» с ХХ года.

Взыскать с Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения – детский сад комбинированного вида «Росинка» в пользу В.: оплату вынужденного прогула за период с ХХ года по ХХ года в сумме ХХ руб. ХХ коп.; компенсацию морального вреда в сумме ХХ руб. ХХ коп.; расходы за составление искового заявления в сумме ХХ рублей; расходы за участие представителя в судебном заседании в сумме ХХ руб. ХХ коп.

В остальной части иска отказать.

Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения – детский сад комбинированного вида «Росинка» в доход местного бюджета государственную пошлину в сумме ХХ руб. ХХ коп.

Решение может быть обжаловано в судебную коллегию по гражданским делам Свердловского областного суда через Новоуральский городской суд в течение месяца со дня его изготовления в окончательной форме.

Председательствующий Н.И. Шаклеина 

Согласовано:

Судья Н.И.Шаклеина