Судья Шарова Т.В. Дело №22-151/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Нижний Новгород 10 января 2018 года

Нижегородский областной суд в составе судьи Нестерука Р.Ю. 

с участием прокурора Дмитриевой М.И.,

защитника адвоката Ильичева А.А.,

при секретаре судебного заседания Рыбковой К.О., 

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 января 2018 года в апелляционном порядке уголовное дело в отношении ФИО1 по его апелляционной жалобе, апелляционной жалобе его защитника адвоката Кудлай В.В., апелляционным представлениям (основному и дополнительному) государственного обвинителя Золотаревой Л.С., а также возражениям государственного обвинителя Золотаревой Л.С. на апелляционные жалобы осужденного и его защитника на приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 08 сентября 2017 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец 

<

адрес>, гражданин 

<

адрес>, ранее судимый:

- 30.05.2011г. 

<

судом 1> (с учетом изменений, внесенных кассационным определением 

<

обл. суда> от 02.08.2011г.) по п. «г» ч.2 ст.161, ч.1 ст.158, ч.1 ст.139, п. «а» ч.3 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 03 года 05 месяцев, освобожденный 28.08.2014г. по отбытию срока наказания;

- 04.03.2015г. 

<

судом 1> по п.«а» ч.3 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п.«б» ч.2 ст.158, п.«б» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года. 31.01.2017 г., освобожденный условно-досрочно на основании постановления 

<

суда 2> от 18.01.2017г. на неотбытый срок наказания 9 месяцев 6 дней;

осужден по п.п. «в, г» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, по ч.2 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 2 месяца, по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору 

<

суда 1> от 04.03.2015г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения;

срок отбывания наказания исчислен с 28.06.2017г. - с даты избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, зачтено в срок отбывания наказания время его задержания в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ с 27.06.2017г. по 28.06.2017г.;

гражданские иски потерпевших Д.С.В. и К.А.А. удовлетворены в полном объеме, взыскано с ФИО1 в пользу К.А.А. 7 000 рублей, в пользу Д.С.В. - 8 000 рублей;

судьба вещественных доказательств определена;

У С Т А Н О В И Л:

Обжалуемым приговором ФИО1 признан виновным и осужден за совершение ДД.ММ.ГГГГ. кражи имущества Д.С.В. с причинением ей значительного ущерба из одежды, находившейся при ней; за совершение ДД.ММ.ГГГГ. мошенничества в отношении имущества К.А.А. с причинением ему значительного ущерба; а также за совершение ДД.ММ.ГГГГ. кражи имущества С.О.Н. с причинением ей значительного ущерба.

Преступления совершены на территории 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции ФИО1 вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал в полном объеме, и по его ходатайству с согласия сторон приговор был постановлен без проведения судебного разбирательства в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ФИО1 в своей апелляционной жалобе указал, что считает его несправедливым и подлежащим изменению в части назначенного наказания. Такую позицию осужденный обосновал тем, что судом, по его мнению, не были учтены смягчающие вину и ответственность обстоятельства, такие как активное способствование раскрытию преступления в отношении имущества С.О.Н. (он указал, где находился похищенный велосипед, который был возвращен потерпевшей), полное признание своей вины, раскаяние в содеянном, его ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, явка с повинной, а также то, что он имел постоянное место жительства и регистрацию, по которому характеризуется удовлетворительно, на учете у нарколога и психиатра не состоит, потерпевшие, которым не возмещен ущерб, не настаивали на строгом наказании. В связи с изложенным автор жалобы просил обжалуемый приговор изменить, снизить размер назначенного ему наказания.

Защитник осужденного адвокат Кудлай В.В. в своей апелляционной жалобе, не согласившись с приговором суда, указала, что он является несправедливым в силу чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование своей позиции защитник привела доводы, аналогичные доводам, изложенным в апелляционной жалобе осужденного, и так же просила обжалуемый приговор изменить, снизить размер назначенного ФИО1 наказания.

В апелляционных представлениях (основном и дополнительном) государственный обвинитель Золотарева Л.С., не согласившись с данным приговором суда, указала, что считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Такую позицию гособвинитель обосновала тем, что в силу требований закона срок отбывания наказания лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания до дня постановления приговора, однако судом в приговоре срок отбывания ФИО1 наказания постановлено исчислять с момента взятия его под стражу, и зачтено время его задержания в порядке ст.ст. 91,92 УПК РФ. В связи с этим, по мнению автора представлений, резолютивная часть приговора должна содержать указание на то, что срок наказания исчисляется с момента провозглашения приговора, т.е. с 08.09.2017 г., с зачетом в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 27.06.2017г. Кроме того, действия ФИО1 квалифицированы судом по п.п. «в,г» ч.2 ст.158, ч.2 ст.159, п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. №420-ФЗ. Однако, Федеральным законом от 03.07.2016г. № 323-ФЗ в примечание к ст.158 УК РФ были внесены изменения, которые касаются и ст.159 УК РФ. В связи с этим действующей редакцией ч.2 ст.158 (2 эпизода) и ч.2 ст.159 УК РФ на момент совершения ФИО1 преступлений будет именно редакция данного закона. Также прокурор указала, что в описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора приведена мотивировка необходимости отмены ФИО1 условно-досрочного освобождения по приговору от 04.03.2015г. в соответствии с п.«б» ч.7 ст.79 УК РФ и назначения окончательного наказания по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ. Однако, при решении вопроса о назначении наказания по правилам ст.70 УК РФ суд в нарушение требований закона сослался на положения п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ. Вместе с тем, ФИО1 в период условно-досрочного освобождения совершены преступления, относящиеся к категории средней тяжести, и, соответственно, в данном случае описательно-мотивировочная часть должна содержать ссылку только на положения п.«б» ч.7 ст.79 УК РФ. Кроме того, в нарушение требований закона решение об отмене условно-досрочного освобождения в соответствии с п.«б» ч.7 ст.79 УК РФ отсутствует в резолютивной части приговора. В связи с изложенным гособвинитель просила обжалуемый приговор изменить по указанным доводам.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственный обвинитель Золотарева Л.С. указала, что изложенные в них доводы о снижении наказания являются необоснованными, поскольку суд учел все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства и дал им надлежащую оценку. Судом также учтены и данные о личности ФИО1 Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осужденного во время и после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, не имеется. Новых данных о смягчающих наказание обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, в апелляционных жалобах не содержится. Полагает, что вид и размер назначенного ФИО1 наказания судом определен в рамках санкций соответствующих статей УК РФ, по которым он признан виновным, с учетом всех смягчающих его ответственность обстоятельств и данных о его личности. В связи с этим гособвинитель просила оставить апелляционные жалобы стороны защиты без удовлетворения.

От участия в заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 отказался, и данный отказ судом апелляционной инстанции принят. 

В заседании суда апелляционной инстанции защитник осужденного адвокат Ильичев А.А. указанные апелляционные жалобы поддержал в полном объеме.

Прокурор Дмитриева М.И. в заседании суда апелляционной инстанции апелляционные представления государственного обвинителя, а также его возражения на апелляционные жалобы стороны защиты полностью поддержала.

Проверив уголовное дело с учетом доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитника, доводов апелляционных представлений государственного обвинителя, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость приговора по апелляционным жалобам, представлениям.

Так, суд апелляционной инстанции находит, что обвинение, с которым согласился осужденный ФИО1, является обоснованным, подтверждается имеющимися доказательствами, собранными по уголовному делу, которые получены надлежащим должностным лицом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с соблюдением права ФИО1 на защиту и положений ст.51 Конституции РФ.

Из материалов дела следует, что условия постановления приговора без проведения судебного разбирательства в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, судом первой инстанции были соблюдены.

Действиям осужденного ФИО1 судом первой инстанции дана правильная юридическая оценка, вопреки доводам апелляционного представления государственного обвинителя указанные действия осужденного судом правильно в соответствии с ч.1 ст.9 УК РФ квалифицированы в редакции уголовного закона, действовавшей во время совершения ФИО1 инкриминированных ему преступлений, поскольку изменения, внесенные в Уголовный Кодекс РФ Федеральным законом от 03.07.2016г. №323-ФЗ, правовое положение ФИО1 никак не улучшают. 

Как следует из обжалуемого приговора, обстоятельствами, смягчающими ФИО1 наказание по каждому из инкриминированных ему преступлений, суд первой инстанции в соответствии с положениями ч.1 ст.61 УК РФ признал его активное способствование раскрытию и расследованию преступления; а в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - полное признание им своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном; состояние его здоровья.

По преступлению в отношении имущества С.О.Н., кроме того, суд первой инстанции в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ признал смягчающими наказание обстоятельствами явку ФИО1 с повинной, активное способствование розыску имущества, добытого преступным путем, возмещение материального ущерба, причиненного преступлением. 

Суд первой инстанции правильно в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ установил в действиях ФИО1 применительно к каждому совершенному им преступлению рецидив преступлений, поскольку ФИО1 совершил каждое из этих умышленных преступлений, имея не снятые и не погашенные судимости за совершение в совершеннолетнем возрасте умышленных преступлений, в том числе не относящихся к преступлениям небольшой тяжести, за которые в исправительном учреждении отбывал наказание в виде реального лишения свободы.

На основании положений п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений суд первой инстанции обоснованно признал обстоятельством, отягчающим ФИО1 наказание за каждое преступление. 

Также обоснованно в соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ суд первой инстанции признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 за преступление в отношении имущества Д.С.В., его совершение в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств. Свою позицию относительного признания данного обстоятельства отягчающим наказание суд в приговоре мотивировал. 

Учитывая фактические обстоятельства каждого из совершенных осужденным преступлений и степень их общественной опасности, а также данные о личности осужденного, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, изложенной в приговоре, об отсутствии правовых оснований для изменения категории указанных преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Как следует из материалов дела, вопреки доводам стороны защиты при назначении ФИО1 наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности каждого из совершенных преступлений, все представленные сторонами юридически значимые сведения о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства и наличие отягчающего (а за преступление в отношении имущества Д.С.В. - двух отягчающих), а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, правомерно назначив ФИО1 за каждое из совершенных преступлений наказание в виде лишения свободы в пределах санкций, соответственно, ч.2 ст.158 УК РФ и ч.2 ст.159 УК РФ с учетом требований ч.5 ст.62, ч.2 ст.68 УК РФ, и обоснованно не усмотрев оснований для применения в отношении ФИО1 положений ч.1 ст.62, ст.64, ч.3 ст.68 и ч.1 ст.73 УК РФ. 

Свои выводы относительно назначенного осужденному основного наказания, а также относительно неназначения дополнительного наказания за каждое преступление суд в приговоре мотивировал.

Назначение ФИО1 наказания по совокупности преступлений требованиям ч.2 ст.69 УК РФ соответствует, как соответствует требованиям ст.70 УК РФ и назначение ФИО1 окончательного наказания по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору. 

Вопреки доводам осужденного и его защитника кроме мнения потерпевших все указанные в их апелляционных жалобах обстоятельства судом первой инстанции при назначении ФИО1 наказания были учтены. Мнение же потерпевших о назначении подсудимому того или иного наказания судом учитываться не может в силу того, что в соответствии с законом уголовное наказание есть мера принуждения, которая определяется исключительно государством в лице его специальных органов в целях охраны прав и свобод человека, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя РФ от преступных посягательств, а также в целях предупреждения преступлений. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований, равно как не нашел их и суд первой инстанции, для признания каких-либо иных обстоятельств смягчающими назначенное ФИО1 наказание и влияющими на его вид и размер, равно как и оснований для замены назначенного ФИО1 наказания на принудительные работы в соответствии с ч.2 ст.53.1 УК РФ. 

Каких-либо документальных сведений о наличии у ФИО1 заболеваний, исключающих возможность отбывания им наказания в виде реального лишения свободы, ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции представлено не было, а в соответствии с действующим законодательством необходимую медицинскую помощь ФИО1 имеет возможность получать в местах лишения свободы. 

Ввиду вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что назначенное ФИО1 наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, а также окончательное - по совокупности приговоров требованиям ст.ст.6, 43, 60 УК РФ отвечает, является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения вопреки позиции стороны защиты не усматривается. 

Вид и режим исправительного учреждения, в котором ФИО1 должен отбывать наказание, определены судом первой инстанции правильно в соответствии с требованиями п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ, поскольку ФИО1 совершил преступления в условиях рецидива и ранее отбывал наказание в виде реального лишения свободы.

Вместе с тем обжалуемый приговор подлежит изменению ввиду нижеследующего:

Так, на основании п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения уголовного дела вправе принять решение об изменении приговора. 

В соответствии с п.2 ст.389.15 УПК РФ основанием изменения приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона. 

В силу положений ч.1 ст.389.17 УПК РФ существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущими отмену или изменение судебного решения судом апелляционной инстанции, являются такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Подобные нарушения были допущены судом первой инстанции при вынесении обжалуемого приговора. 

Так, в силу требований п.7 ч.1 ст.299 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора суд в совещательной комнате разрешает, в том числе вопрос о том, какое наказание должно быть назначено подсудимому.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия (п.4 ст.307 УК РФ).

В соответствии с п.п.4,5,9 ч.1 ст.308 УПК РФ резолютивная часть обвинительного приговора должна содержать решения о виде и размере наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным; об окончательной мере наказания, подлежащая отбытию на основании статей 69 - 72 УК РФ; о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась мера пресечения в виде заключения под стражу.

Согласно п.«б» ч.7 ст.79 УК РФ если в течение оставшейся не отбытой части наказания осужденный совершил преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене либо о сохранении условно-досрочного освобождения решается судом. 

В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ если осужденный совершил тяжкое или особо тяжкое преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса. По этим же правилам назначается наказание в случае совершения преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести, если суд отменяет условно-досрочное освобождение.

То есть по смыслу закона в случае совершения осужденным тяжкого или особо тяжкого преступления специального решения в приговоре об отмене условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору не требуется, в остальных случаях суд обязан в соответствующей части приговора мотивировать необходимость отмены (или сохранения) условно-досрочного освобождения, и, соответственно, в случае принятия решения об отмене условно-досрочного освобождения от отбывания предыдущего наказания такое решение в резолютивной части приговора должно содержаться. 

Как следует из обжалуемого приговора, по настоящему делу ФИО1 осужден за преступления средней тяжести, и суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости отмены условно-досрочного освобождения ФИО1 от отбывания наказания по предыдущему приговору от 04.03.2015г., мотивировав в обжалуемом приговоре такую позицию. Вместе с тем, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд первой инстанции при принятии решения об отмене ФИО1 условно-досрочного освобождения сослался, в том числе, на п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ, хотя в указанном случае подлежали применению положения п.«б» ч.7 ст.79 УК РФ. Кроме того, в нарушение требований закона решение об отмене условно-досрочного освобождения ФИО1 от дальнейшего отбывания наказания по предыдущему приговору в резолютивной части обжалуемого приговора отсутствует. 

Указанные нарушения на вид и размер назначенного осужденному наказания не влияют, могут быть устранены судом апелляционной инстанции самостоятельно, поэтому обжалуемый приговор подлежит ревизии путем внесения в него соответствующих изменений. 

Кроме того, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания (ч.7 ст.302 УПК РФ).

На основании ч.3 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день за один день.

В силу требований п.1 ч.10 ст.109 УПК РФ в срок содержания лица под стражей засчитывается время, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого.

Из анализа вышеприведенных норм в их системном толковании следует, что срок отбывания осужденным назначенного ему судом наказания в виде реального лишения свободы должен исчисляться с даты вынесения приговора или с даты его провозглашения и фактического взятия осужденного под стражу в зале суда, если две эти даты не совпадают и осужденный на момент вынесения приговора под стражей не находился. 

Время содержания такого осужденного под стражей до указанной даты, включая время его задержания в качестве подозреваемого, должно включаться судом в срок отбывания наказания в виде реального лишения свободы. Соответственно, такие решения должны содержаться в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора. 

Как следует из резолютивной части обжалуемого приговора, срок отбывания назначенного ФИО1 окончательного наказания в виде реального лишения свободы был исчислен не с даты вынесения приговора - 08.09.2017г., а с даты избрания ФИО1 по этому делу меры пресечения в виде заключения под стражу - 28.06.2017г. 

В связи с вышеизложенным в указанной части обжалуемый приговор также подлежит изменению с указанием в его описательно-мотивировочной и резолютивной частях на то, что срок отбывания ФИО1 окончательного наказания в виде реального лишения свободы исчисляется с 08.09.2017г. - с даты вынесения и провозглашения приговора; что в срок отбывания ФИО1 окончательного наказания в виде реального лишения свободы засчитывается время его задержания в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ в течение 27 июня 2017 года, а также время его содержания под стражей до вынесения приговора в период с 28 июня 2017 года по 07 сентября 2017 года включительно. 

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлиять на правильность принятого судом первой инстанции решения, и влекущих отмену либо изменение приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, дополнительное апелляционное представление государственного обвинителя подлежит удовлетворению в полном объеме, основное апелляционное представление государственного обвинителя подлежит частичному удовлетворению, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

П О С Т А Н О В И Л:

Основное апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, дополнительное апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить в полном объеме.

Приговор Арзамасского городского суда Нижегородской области от 08 сентября 2017 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ при описании решения об отмене ФИО1 условно-досрочного освобождения от отбывания наказания по предыдущему приговору, вместо этого указать, что суд руководствуется положениями п.«б» ч.7 ст.79 УК РФ;

- указать в резолютивной части приговора, что судом отменяется условно-досрочное освобождение ФИО1 от дальнейшего отбывания наказания по приговору 

<

суда 1> от 04.03.2015г.;

- указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора, что срок отбывания ФИО1 окончательного наказания в виде реального лишения свободы исчисляется с 08.09.2017г. - с даты вынесения и провозглашения приговора;

- указать в описательно-мотивировочной и резолютивных частях приговора, что в срок отбывания ФИО1 окончательного наказания в виде реального лишения свободы засчитывается время его задержания в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ в течение 27 июня 2017 года, а также время его содержания под стражей до вынесения приговора в период с 28 июня 2017 года по 07 сентября 2017 года включительно. 

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника, основное апелляционное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Судья Р.Ю. Нестерук