Судья Иорданская Л.В. дело № 22-2133/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 17 апреля 2023 года

Судья Ростовского областного суда Шомысов В.В., 

при секретаре судебного заседания Палага В.А., 

с участием: прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Ростовской области 

Федоровой В.В., 

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Лафицкого С.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела, поступившего с апелляционной жалобой защитника осужденного ФИО1 – адвоката Лафицкого С.Г., апелляционным представлением помощника прокурора Первомайского района г. Ростова-на-Дону Гулик А.Г. на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 28 февраля 2023 года, которым

ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, судимый 17.05.2017 года приговором Аксайского районного суда РО по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободился 03.08.2020 года по отбытию срока наказания,

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ и ему назначено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы. 

На основании ст.73 УК РФ, назначенное наказание определено считать условным с испытательным сроком 2 года, в течение которого осужденный должен доказать свое исправление, обязав его не менять без уведомления уголовно - исполнительной инспекции места жительства, являться в уголовно - исполнительную инспекцию для регистрации, пройти курс лечения от наркомании.

Начало испытательного срока определено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, засчитав при этом в испытательный срок время, прошедшее со дня провозглашения приговора, то есть с 28 февраля 2023 года.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке, избранная в отношении ФИО1 оставлена прежняя, до вступления приговора в законную силу.

Доложив материалы дела, выслушав прокурора Федорову В.В., полагавшую необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу – оставить без удовлетворения; позицию адвоката Лафицкого С.Г., поддержавшего доводы апелляционной жалобы и возражавшего против удовлетворения апелляционного преставления, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

согласно приговору ФИО1 осужден за незаконные приобретение, хранение, без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено во время, в месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО1 в судебном заседании виновным себя в совершении инкриминируемого преступления признал полностью, дело рассмотрено в особом порядке судопроизводства. 

В апелляционном представлении помощник прокурора Первомайского района г. Ростова-на-Дону Гулик А.Г. полагает, что приговор вынесен с неправильным применением уголовного закона, а наказание, назначенное ФИО1, является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, в связи с чем приговор подлежит изменению. Полагает, что ст.73 УК РФ применена необоснованно, поскольку имеется рецидив преступлений. Также апеллянт считает, что при вынесении приговора не в полной мере учтены обстоятельства совершения преступления, поскольку ФИО1 приобрел наркотическое средство, используя телефон Iphone 7, который, по его мнению, неверно определено считать возвращенным по принадлежности ФИО1 в соответствие с п.«г» ч.1 ст.104.1 УК РФ. Просит приговор изменить, исключив из его описательно-мотивировочной и резолютивной частей указание на применение к назначенному наказанию положений ст.73 УК РФ, назначив ФИО1 наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима и уточнив резолютивную часть приговора указанием на конфискацию мобильного телефона Iphone 7 в доход государства.

В апелляционной жалобе адвокат Лафицкий С.Г. полагает приговор чрезмерно суровым, поскольку, по его мнению, при его вынесении, не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства. Автор жалобы считает, что наказание несоразмерно, его подзащитный осознал содеянное. Просит приговор изменить, назначить ФИО1 наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление в пределах санкций ч.1 ст.228 УК РФ.

На апелляционную жалобу адвоката Лафицкого С.Г. помощником прокурора Первомайского района Гулик А.Г. поданы возражения, в которых он просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора, апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено судом в полном соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ, в рамках того обвинения, которое было ему предъявлено, с которым согласился, как осужденный, так и сторона обвинения. 

Материалы дела свидетельствуют о том, что условия и основания применения особого порядка принятия судебного решения, порядок проведения судебного заседания и постановления приговора, то есть требования ст.ст. 314 - 316 УПК РФ, судом в полной мере соблюдены.

ФИО1 был обеспечен защитником, как на предварительном следствии, так и в суде, ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства было заявлено им добровольно, последствия рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства ему были разъяснены и понятны, он их осознает, подтвердил данную позицию в ходе судебного рассмотрения дела, что следует из протокола судебного заседания.

Государственный обвинитель выразил согласие на особый порядок принятия судебного решения. 

Все предусмотренные главой 40 УПК РФ требования, при которых суд применяет особый порядок проведения судебного разбирательства, соблюдены.

Не проводя в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, суд первой инстанции обоснованно и правомерно постановил в отношении ФИО1 обвинительный приговор, квалифицировав его действия в соответствии с предъявленным обвинением по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. 

Таким образом, судебное заседание проведено судом первой инстанции с соблюдением требований закона, с учетом особенностей, предусмотренных ст.316 УПК РФ, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не установлено. 

Как видно из приговора, при назначении наказания виновному суд первой инстанции, в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие личность ФИО1, который характеризуется удовлетворительно, на диспансерном наблюдении у врача-психиатра не состоит, признал вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал расследованию преступления, его состояние здоровья (в том числе хронические заболевания), беременность сожительницы (16 недель). Данные обстоятельства суд признал в качестве смягчающих наказание. 

Так же суд принял во внимание, что ФИО1 состоит на учете в ГБУ РО «Наркологический диспансер» с 2019 года с диагнозом «Употребление стимуляторов», кабинет не посещает.

Обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого ФИО1, суд правильно признал рецидив преступлений, в связи с чем, верно назначено наказание по правилам ч.2 ст.68 УК РФ - не менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией нарушенного закона. Оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ суд обоснованно не усмотрел. 

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО1 положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

Согласно п.4 ч.1 ст.389.15 УПК РФ, основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

В силу ч.2 ст.389.18 УПК РФ, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Согласно принципу справедливости, являющемуся одним из основополагающих принципов уголовного закона, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Обоснованно и мотивированно назначая осужденному наказание в виде лишения свободы на определенный срок, суд правильно указал, что именно данный вид наказания будет способствовать исправлению и перевоспитанию ФИО1, назначил данное наказание соразмерно содеянному, согласно данным о его личности и характеру, степени общественной опасности совершенного преступления.

Однако, суд, определив отбывание осужденным наказания условно с применением ст.73 УК РФ не в полной мере учел превентивную цель наказания, предусмотренную ч.2 ст.43 УК РФ, согласно которой наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Как правильно обратил внимание прокурор в апелляционном представлении в действиях ФИО1 усматривается рецидив преступлений, так как ранее 17.05.2017 он судим приговором Аксайского районного суда Ростовской области по ч.2 ст.228 УК РФ, то есть также за совершение преступления в сфере незаконного наркооборота, к 3 годам и 6 месяцам лишения свободы, освобожден 03.08.2020 по отбытию срока наказания и в период непогашенной судимости вновь совершил преступление аналогичного характера. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что для достижения целей наказания, закрепленных в ч.2 ст.43, ст.60 УК РФ, исправление ФИО1, как и предупреждение совершения им новых преступлений, возможно только в условиях изоляции от общества, с назначением наказания в виде лишения свободы на определенный срок с отбыванием его в местах изоляции от общества, исключив применение положений ст.73 УК РФ, как не способной, в данном случае обеспечить достижение целей исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. 

Реальное отбывание наказания ФИО1 в виде лишения свободы следует определить в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ, так как наказание назначено при рецидиве преступлений, осужденный ФИО1 ранее отбывал лишение свободы. 

Внесение указанных изменений не требует дополнительного судебного разбирательства, а потому может быть осуществлено судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 389.26 УПК РФ, без возвращения дела на новое разбирательство в суд первой инстанции.

При этом доводы апелляционного представления прокурора в части конфискации мобильного телефона, принадлежащего осужденному, подлежат отклонению как необоснованные. 

Так, принимая решение о конфискации и обращении в доход государства мобильного телефона как орудия совершения преступления, суд должен руководствоваться требованиями п.4.1 ст. 307 УПК РФ, согласно которому, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления. 

Однако, в приговоре суда, как и в предъявленном ФИО1 обвинении, отсутствуют доказательства того, что мобильный телефон является орудием, оборудованием или иным средством совершения преступления, равно как и не приведены доказательства, подтверждающие приобретение телефона исключительно для совершения преступления, либо использования для совершения преступления. 

Таким образом, основания согласиться с прокурором в том, что изъятый у ФИО1 мобильный телефон подлежит конфискации, у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов при рассмотрении данного уголовного дела, влекущих за собой изменение или отмену приговора по иным основаниям, кроме указанных в представлении прокурора, при апелляционном рассмотрении также не установлено.

Таким образом, представление прокурора подлежит частичному удовлетворению, а апелляционная жалоба адвоката в интересах осужденного подлежит оставлению без удовлетворения. 

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.13, 389.15, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Первомайского района г. Ростова-на-Дону от 28 февраля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора указание на применение судом положений ст.73 УК РФ при назначении осужденному наказания; 

считать ФИО1 осужденным по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 1 (одного) года 2 (двух) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, срок наказания в виде лишения свободы ФИО1 исчислять со дня его фактического задержания.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника осужденного ФИО1 – адвоката Лафицкого С.Г. и апелляционное представлением помощника прокурора Первомайского района г.Ростова-на-Дону Гулик А.Г. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев с момента его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Судья: