Дело № 10-12/2019 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Орск 25 февраля 2019 года

Оренбургской области

Октябрьский районный суд г. Орска Оренбургской области в составе:

председательствующего судьи Абдрашитова Р.Х., при секретаре Бисембаевой С.Е., а также с участием:

государственного обвинителя – помощника прокурора Октябрьского района г. Орска Оренбургской области Симоновой Т.М., 

осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Шенкевич С.А., 

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № 1 Октябрьского района г. Орска Оренбургской области от 26 декабря 2018 года, которым,

ФИО1, 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

осужден:

по ч. 1 ст. 139 УК РФ к наказанию в виде 6 месяцев исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы осужденного в доход государства. 

В соответствии с п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 07 декабря 2016 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части основного наказания и путем полного присоединения дополнительного наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 07 декабря 2016 года, с учетом правил п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, к окончательному наказанию на срок 6 месяцев лишения свободы, с ограничением свободы на срок 3 месяца 13 дней, с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строго режима.

На основании ст. 53 УК РФ установлены соответствующие ограничения и возложена обязанность.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО3 оставлена без изменения. ФИО3 взят под стражу 26 декабря 2018 года.

Срок наказания постановлено исчислять с 26 декабря 2018 года. Зачесть в срок наказания время содержания ФИО1 по данному уголовному делу с момента фактического задержания с 20 ноября 2011 года по 25 декабря 2018 года включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 26 декабря 2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств

Заслушав доклад судьи Абдрашитова Р.Х., объяснения осужденного ФИО1, защитника-адвоката Шенкевич С.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение помощника прокурора Симоновой Т.М. об оставлении приговора без изменения, суд

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным в незаконном проникновении в жилище, совершенном против воли проживающего в нем лица. 

Преступление совершено 14.07.2018 года в г. Орске Оренбургской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Не согласившись с решением суда, осужденный подал апелляционную жалобу на приговор мирового судьи, в которой, не оспаривая виновность и юридическую квалификацию действий, выражает своё несогласие с приговором суда в связи с его чрезмерной суровостью и указывает, что суд первой инстанции был вправе применить к нему положения ч. 3 ст. 68 УК РФ назначив более мягкое наказание, а также на то, что судья был вправе назначить ему более мягкий вид исправительного учреждения. Таким образом, подсудимый просит приговор мирового судьи отменить, применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, изменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Н.Н. Горнике указывает на несостоятельность приведенных в ней доводов и просит оставить жалобу без удовлетворения, а приговор в отношении ФИО1 – без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Обоснованность осуждения и юридическая квалификация действий ФИО1 сомнений не вызывают. Суд пришел к правильному выводу, что обвинение, с которым согласился осужденный, с учетом позиции прокурора, подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств. Рассмотрев дело, суд дал верную квалификацию действиям ФИО1 – незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Вина осужденного ФИО1 в совершении вышеуказанных преступлений, нашла свое подтверждение в судебном заседании в полном объеме и подтверждается доказательствами, анализ и правовая оценка которым дана в приговоре суда, а именно:

- показаниями ФИО1 оглашенными в судебном заседании, в соответствии со ст. 276 УПК РФ, по ходатайству государственного обвинителя, данными ФИО1 в ходе следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, согласно которым 14 июля 2018 года он, находясь в состоянии алкогольного опьянения, решил зайти в комнату, которую ранее снимал в общежитии по 

<

адрес>. Месяц назад хозяйка выгнала его за неуплату из указанной комнаты. В вечернее время он пришел в данное общежитие, поскольку дверь комнаты была закрыта на замок, он оперся на входную верь всем телом и толкнул плечом, тем самым дверной замок выдавил дверной косяк, сломав его, открыл дверь в комнату. В комнате он употреблял спиртные напитки, курил, после чего уснул на диване. Проснулся от того, что его разбудили полицейские, которые впоследствии доставили его в отдел полиции;

- показаниями потерпевшей Потерпевший №1, оглашенными в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя и с согласия сторон, согласно которым она до марта 2017 года проживала и была зарегистрирована в жилом помещении по адресу: 

<

адрес>, принадлежащем ей на праве собственности. С 2018 года она решила сдавать данную комнату в аренду. Всеми вопросами по сдаче жилого помещения занималась ее сестра- ФИО11 В начале мая 2018 года последняя сдала комнату в общежитии мужчине по имени Анатолий (ФИО1), который прожил в комнате всего около месяца, после чего они по договоренности с ФИО12 выселили ФИО1 за неуплату. Кроме того, ФИО1, злоупотреблял спиртными напитками и за время проживания привел комнату в неудовлетворительное состояние, сломал холодильник, диван. Примерно около одного месяца с момента выселения ФИО1, в данной комнате никто не проживал. Комната была закрыта на дверной врезной замок. Она навела порядок в указанной комнате, завезла новую мебель, постелила новый палас. 14 июля 2018 года примерно в 22 час. 00 мин. Из телефонного разговора с соседкой по комнате в общежитии, она узнала о том, что в ее комнату проник ФИО1 Она позвонила ФИО11 и сообщила ей об этом. Со слов ФИО11 ей стало известно, что ее бывший квартирант ФИО1 сломал дверной косяк, проник в комнату и уснул там, оставив на полу окурки от сигарет и бутылку из под алкоголя. Вещей ФИО1 в комнате после переезда не оставалось, поэтому оснований ломать замок и проникать в комнату у ФИО1 не было (т.1 л.д. 51-54);

- показаниями свидетеля ФИО11 в судебном заседании, согласно которым, потерпевшая Потерпевший №1 (ФИО2) является ее родной сестрой. Последней на праве собственности принадлежит комната № в 

<

адрес>. До 2017 года Потерпевший №1 сама проживала в данной комнате, затем съехала на квартиру, расположенную по адресу: 

<

адрес>. По просьбе сестры она занималась сдачей комнаты в наем. В начале мая 2018 года по объявлению ей позвонил ФИО1, который сообщил, что хочет снять комнату. До начала июня 2018 года ФИО1 проживал в комнате в общежитии. За неуплату, а также за распитие спиртных напитков по договоренности с сестрой Потерпевший №1 она выселила ФИО1 из комнаты. Выехав из комнаты, ФИО1 свои личные вещи не оставлял. Примерно около одного месяца с момента выселения ФИО1 в данной комнате никто не проживал, комната была закрыта на дверной врезной замок. Поскольку ФИО4 оставил после себя комнату в неудовлетворительном состоянии, они с сестрой, навели порядок в комнате, завезли туда новый диван, постелили новый палас, установили шкаф и кресла, чтобы пустить новых квартирантов. 14.07.2018 примерно в 22.00ч. ей позвонила соседка по комнате в общежитии, ФИО5, и сообщила о том, что в комнату ее сестры зашел мужчина, который ранее проживал там. Он курил и выпивал спиртные напитки в комнате. После чего она позвонила в полицию и своему знакомому Виталию, которого попросила приехать к общежитию на 

<

адрес>, поскольку сама боялась заходить в комнату, где был пьяный мужчина. Когда они со своим знакомым подошли к комнате ее сестры, то обнаружили, что дверной косяк в области замка находится в неисправном состоянии, а дверь комнаты была открыта. Они вместе с Виталием и соседкой ФИО13 зашли в комнату, включили свет, где увидели спящего на диване ФИО1 Рядом на паласе лежали окурки и пластиковая бутылка. Она сфотографировала повреждения на дверном косяке, самого спящего ФИО1 и тот беспорядок, который ФИО1 оставил. Они пытались ФИО1 разбудить, но не смогли. Через некоторое время приехали сотрудники полиции, которые разбудили последнего и увезли в отдел полиции. На момент проникновения ФИО1 в квартиру, дверь комнаты была закрыта на замок. По повреждениям дверного косяка она поняла, что дверь была выбита, а часть деревянного дверного косяка лежала на полу;

- показаниями свидетеля ФИО14 в судебном заседании, согласно которым 14 июля 2018 года, в вечернее время его знакомая ФИО11 позвонила ему по телефону и попросила подъехать к общежитию на 

<

адрес>. Она пояснила, что в указанном общежитии она сдает комнату, в которую только что проник неизвестный и в настоящее время находится там, она одна боится заходить в комнату. Подъехав к общежитию, они вместе с ФИО11 поднялись в комнату. Рядом с дверью на полу лежала часть дверного косяка. Дверь в комнату была открыта, когда они зашли в комнату, увидели спящего на диване парня, который ранее ему знаком не был. На полу рядом с ним находились окурки от сигарет, пластиковая бутылка. В квартире пахло сигаретами и алкоголем. ФИО11 сфотографировала повреждение дверного косяка, спящего парня. Затем он попытался разбудить спящего, однако тот ни на что не реагировал. По состоянию парня, а также по запаху в комнате было понятно, что последний находится в состоянии алкогольного опьянения. Спустя некоторое время, приехали сотрудники полиции, которые с трудом разбудили спящего парня и увезли в отдел полиции. Со слов ФИО11 он узнал, что проникший в комнату парень был бывшим квартирантом, которого она около месяца назад выгнала из комнаты;

- показаниями свидетеля ФИО13 оглашенными в судебном заседании в виду неявки, в соответствии со ст. 281 УПК РФ, по ходатайству государственного обвинителя и c согласия сторон, данными ФИО13 в ходе дознания, согласно которым она проживает по адресу: 

<

адрес>, с апреля 2018 года. Соседняя комната под номером № принадлежит ее знакомой Потерпевший №1 на праве собственности. В настоящее время данная комната сдается Всеми вопросами по сдаче в наем занимается сестра Потерпевший №1 – ФИО11, которая ей также знакома. С начала мая 2018 года в соседней комнате № проживал ФИО1, который злоупотреблял спиртными напитками, она часто видела ФИО1 в состоянии алкогольного опьянения в компании других жителей общежития по 

<

адрес>. В июне 2018 года ФИО1 выселили из комнаты, и с этого времени дверь в комнату, постоянно была закрыта. ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время, около 22.00 часов, проходя мимо комнаты №, она увидела, как в комнату заходит, ранее проживавший, ФИО1 Поскольку ей было известно, что ФИО1 выселили из комнаты, то она позвонила ФИО11 и поинтересовалась, впустила ли та снова прежнего квартиранта или нет. Из телефонного разговора с последней узнала, что никого в комнату для проживания не впускала. Когда она проходила мимо двери комнаты Потерпевший №1, то она заметила на полу небольшой деревянный предмет, на который она не обратила особого внимания. Примерно через полчаса после ее звонка ФИО11 приехала совместно со своим знакомым. Они вместе вошли в комнату Потерпевший №1, где увидели ФИО1, спящего на диване. Рядом с ним на полу лежала пластиковая бутылка со спиртным, на полу, рядом с диваном, лежали окурки от сигарет и стояла пепельница. В комнате пахло дымом от сигарет. ФИО11 сфотографировала комнату, спящего ФИО1. Они пытались разбудить ФИО1, однако тот не реагировал и не просыпался. Приехавшие сотрудники полиции разбудили ФИО1 и увезли в отдел полиции. Когда ФИО11 стала закрывать дверь комнаты, она поняла, что деревянный предмет, который лежал на полу рядом с комнатой, является частью деревянного дверного косяка, который ФИО1 сломал, прежде чем проникнуть в квартиру, так как дверь комнаты не закрывалась (том № 1 л.д. 76-79);

– заявлением ФИО15 от 14 июля 2018 года (КУСП №), в котором она сообщает о том, что в квартире по адресу: 

<

адрес>, находится посторонний (т. 1 л.д.11);

– заявлением ФИО15 от 21 июля 2018 года, в котором она просит привлечь к ответственности ФИО1, который 14 июля 2018 года в 22.00 час. проник в ее комнату, расположенную по адресу: 

<

адрес>, принадлежащую ей на праве собственности (том 1 л.д. 31);– протоколом осмотра места происшествия от 21 июля 2018 года – комнаты 

<

адрес>, принадлежащей Потерпевший №1, где в ходе осмотра зафиксирована обстановка в помещении, состояние входной двери и дверного косяка, который на момент осмотра имеет следы ремонта (том 1 л.д. 18-22);

- свидетельством о государственной регистрации права от 30 января 2014 года, согласно которому ФИО2 принадлежит 1/100 доли права собственности на жилое помещение №, 

<

адрес> на основании договора дарения (т.1 л.д. 58);

- свидетельством о государственной регистрации права от 30 января 2014 года, согласно которому ФИО2 принадлежит 99/100 доли права собственности на жилое помещение №, 

<

адрес> на основании договора купли-продажи (т.1 л.д. 59);

– протоколом осмотра предметов от 17 июля 2018 года и постановлению о признании вещественных доказательств, осмотренные файлы, на которых зафиксирован факт нахождения ФИО1 в помещении №, 

<

адрес>, куда он незаконно проник 14 июля 2018 года. В ходе осмотра данные файлы распечатаны и приобщены к протоколу, записаны на CD-R диск, который признан вещественным доказательством (т. 1 л.д. 97-98, 103, 104-105);

- протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, обвиняемым ФИО1 и его защитником Шенкевич С.А. осмотрены фотографии, на которых зафиксирован факт нахождения ФИО1 в помещении №, 

<

адрес>, куда он незаконно проник 14 июля 2018 года. В ходе осмотра ФИО1 опознал себя и подтвердил, что на фотографиях запечатлен факт его нахождения в жилом помещении (т.1 л.д. 106-107);

Доказательства и другие фактические данные, приведенные в приговоре, суд проверил и оценил их в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора, и пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении незаконного проникновения в жилище, совершенном против воли проживающего в нем лица. 

Судебное разбирательство судом первой инстанции проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципа состязательности сторон. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона. Ущемления прав осужденных в ходе уголовного судопроизводства по настоящему делу не допущено.

Материалы дела были исследованы судом первой инстанции с достаточной полнотой и тщательностью, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 по ч. 1 ст. 139 УК РФ, - как незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица. 

При этом суд первой инстанции принял во внимание все обстоятельства и доказательства, имеющие значение для разрешения уголовного дела, правильно установил фактические обстоятельства, и обоснованно признал совокупность представленных суду доказательств достаточной для разрешения уголовного дела.

При назначении наказания подсудимому ФИО1 мировой судья в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, мировым судьей обоснованно, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, признаны: признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, в связи с наличием заболевания.

Обстоятельствами, отягчающими наказание ФИО1 мировой судья признал рецидив преступлений, а так же совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя. 

Изучением данных о личности подсудимого установлено, что по месту жительства участковым-уполномоченным полиции и соседями он характеризуется посредственно, находился на лечении в 

<

данные изъяты> с диагнозом «

<

данные изъяты>», на учетах в иных специализированных медицинских учреждениях не состоит. Решением Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 24 сентября 2014 года в отношении ФИО1 установлен административный надзор на срок 6 лет, за нарушение которого он неоднократно привлекался к административной ответственности.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, судом не установлено, в связи с чем мировой судья пришел к правильному выводу об отсутствии фактических правовых оснований для применения положений ст. 64, ч.3 ст.68, ст. 73 УК РФ.

С учетом изложенного мировой судья посчитал возможным и целесообразным назначить ФИО1 наказание, в соответствии с положениями ч.2 ст. 68 УК РФ в виде исправительных работ. 

В приговоре мировой судья мотивировал необходимость отмены осужденному условно-досрочного освобождения по постановлению Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 21.02.2018 года, в соответствии с п. «б» ч.7 ст. 79 УК РФ. Суд апелляционной инстанции с данными выводами соглашается.

Окончательное наказание, назначенное ФИО1 по правилам ст.ст. 70, 71 УК РФ, соответствует требованиям УК РФ. 

Вид исправительного учреждения назначен правильно в соответствии с требованиями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, в связи с наличием в действиях ФИО1, ранее отбывавшего наказание в виде лишения свободы, рецидива преступлений.

Вместе с тем, приговор мирового судьи подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признаётся, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого. Справедливость наказания, согласно ст. 6 УК РФ, заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, а также личности виновного.

На основании ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое, хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьёй Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Указанные требования уголовного закона при назначении ФИО1 наказания выполнены не в полном объёме.

Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом, ФИО1 совершил преступление, находясь в состоянии алкогольного опьянения, что следует из данных, представленных следственным органом, показаний потерпевшего и самого ФИО1 об употреблении спиртных напитков в ходе кражи. С учётом изложенного суд, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, обоснованно сослался на указанное обстоятельство при описании преступного деяния в описательно-мотивировочной части приговора.

На основании ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, при назначении наказания суд, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного, может признать отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением, в том числе алкоголя.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в п. 31 Постановления Пленума от 22.12.2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

В п. 1 этого же Постановления отмечено, что к сведениям о личности, которые подлежат учёту при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора.

Поскольку, по смыслу закона, признание данного обстоятельства отягчающим наказание является не обязанностью, а правом суда, решение суда должно быть аргументированным применительно к конкретной ситуации и личности виновного.

Однако суд, вопреки требованиям закона, вывод о признании отягчающим наказание обстоятельством совершение ФИО1 преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, надлежащим образом не мотивировал.

Согласно сведениям из 

<

данные изъяты> ФИО1. с ДД.ММ.ГГГГ наблюдался в указанном учреждении с диагнозом «

<

данные изъяты>». Вместе с тем, в дальнейшем сообщений о злоупотреблении ФИО1 алкоголем зафиксировано не было. Кроме того, из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 во время совершения инкриминируемого ему деяния находился в состоянии простого алкогольного опьянения, вне какого-либо временного психического расстройства, при этом был в непомраченном сознании, сохранял ориентировку в окружающем, помнит о содеянном, а указанная в приговоре степень интеллектуального дефекта не столь значительна, поэтому мог в полной мере осознавать фактический характер общественную опасность своих действий, либо руководить ими. 

Что касается данных о личности осужденного, то как видно из материалов дела и отражено в приговоре, указаны такие, которые характеризуют его как лицо незамеченное в злоупотреблении спиртных напитков.

Имея в виду разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации (п. 31 названного Постановления) о недостаточности самого по себе совершения преступления в состоянии опьянения для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание, суд должен был располагать в рассматриваемом случае фактами, которые, в совокупности своей, свидетельствовали бы о такой обусловленности криминального поведения ФИО1 состоянием опьянения, что, на фоне соответствующим образом характеризующих его сведений, это потребовало бы усиления наказания, путём применения положений ч. 1.1 ст. 63 УК РФ.

Однако, как следует из протокола судебного заседания, такие факты и обстоятельства не выяснялись, а сведения, свидетельствующие о пристрастии осужденного к алкоголю в рассматриваемый преступный период, о его привлечении за такое поведение к административной ответственности, в представленных суду материалах отсутствуют.

Убедительной аргументации того, что употребление ФИО1 алкоголя в день проникновения его в жилище, против воли проживающего в нем лица коренным образом повлияло на цели и мотивы его поведения и послужило причиной совершения им противоправного деяния, суд первой инстанции не привёл.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции исключает из описательно-мотивировочной части приговора решение суда первой инстанции о признании отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, об учете данного обстоятельства при назначении наказания.

В соответствии с ч. 5 ст. 62 УК РФ, срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

В описательно-мотивировочной части приговора суд сослался на то, что при назначении вида и размера наказания ФИО1 учитываются положения ч.5 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, согласно протоколу судебного заседания и содержанию приговора мирового судьи, уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в общем порядке.

Таким образом, указание мирового судьи на применении положений ч.5 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания носит ошибочный характер. 

Согласно приобщенной в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции справке от 04.02.2019 года, предоставленной начальником МЧ-5 ФКУЗ МСЧ-56 ФСИН России ФИО25 у ФИО1 имеется тяжелое хроническое заболевание, которое не было учтено при постановлении приговора мировым судьей.

При таких обстоятельствах, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, в качестве обстоятельства смягчающего наказание ФИО1 необходимо признать, - наличие у виновного тяжелого хронического заболевания.

Указанные обстоятельства влекут изменение приговора на основании ст.389.15 п.п. 3, 4 УПК РФ, а назначенное наказание подлежит смягчению. 

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в остальной части, суд не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка № 1 Октябрьского района г. Орска Оренбургской области от 26 декабря 2018 года в отношении ФИО1, – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО6 обстоятельства отягчающее наказание - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение положения ч.5 ст.62 УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, в качестве обстоятельства смягчающего наказание ФИО1, - наличие у виновного тяжелого хронического заболевания.

Изменить резолютивную часть приговора: смягчить назначенное ФИО3 наказание по ч. 1 ст. 139 УК РФ до 5 месяцев исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы осужденного в доход государства.

На основании ст. 70 УК РФ, с учетом положений ст. 71 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части основного наказания и полного присоединения неотбытой части дополнительного наказания по приговору по приговору Октябрьского районного суда г.Орска Оренбургской области от 07.12.2016 года, исполняемого с учетом постановления Новотроицкого городского суда Оренбургской области от 21.02.2018 года, к наказанию, назначенному по приговору мирового судьи судебного участка №1 Октябрьского района г.Орска Оренбургской области от 26 декабря 2018 года, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 5 месяцев 27 дней лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 3 месяца 13 дней, с установлением соответствующих ограничений и возложением обязанности, указанных в приговоре Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 07 декабря 2016 года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО3 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья: Р.Х. Абдрашитов